[소방간부제자입니다]횡령죄 배임죄 및 증거조사 등과 관련하여 질문있습니다!

[Tonytang]

안녕하세요 교수님, 일교차가 큰 요즘입니다. 항상 감기 조심하십시오!
핵지총 OX 강의를 들으면서 복습을 하던 중 궁금한 것이 생겨 질문을 올리게 되었습니다.
(혼자서 기출문제집도 병행하고 있다보니 질문이 많은점 죄송합니다ㅠㅠ)

ㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡ

1. ‘횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 재산범죄로서 그에 대한 형벌에서도 경중의 차이가 없으나 엄연히 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이므로 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 배임죄를 적용하여 처벌할 수는 없다.’ (X)

-질문 : 횡령죄와 배임죄는 동일한 범죄사실에 관하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로 공소장 변경이 필요없이 배임죄를 적용하여 처벌할 수 있음은 이해했습니다만, ‘엄연히 구성요건을 달리하는 별개의 범죄’라는 부분도 틀린 것이 맞는지 확인차 여쭤봅니다!

ㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡ

2. ‘법원은 범죄의 구성요건이나 법률상 규정된 형의 가중, 감면의 사유가 되는 경우를 제외하고는, 법률이 규정한 증거로서의 자격이나 증거조사방식에 구애됨이 없이 상당한 방법으로 조사하여 양형의 조건이 되는 사항을 인정할 수 있다’ (O)

-질문 : 기본서 강의를 들으면서 엄격한 증명의 대상에는 *구위책 처형간경 법보, 자유로운 증명의 대상에는 *정소탄 명심몰 으로 숙지했었는데, 위의 지문에서는 구성요건, 형의 가중, 감면이 되는 사유를 제외하고는 자유로운 증명이 가능하다는 것으로 얘기하고 있는 것으로 파악했습니다. 엄격한 증명의 대상 중 몇가지만 나온 것인데 해당 지문이 맞는 이유가 궁금합니다.

ㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡ

3. ‘절도범과 그 장물범이 공동피고인인 경우, 검사가 절도범에 대해 수사단계에서 작성한 피의자 신문조서 중 ’내가 절취한 수표를 장물범을 통하여 교환한 사실이 있다‘는 진술기재 부분은 장물범이 이를 증거로 함에 동의한 바 없다면, 절도범을 법정에서 증인으로 신문하는 등의 방법에 의하여 실질적 진정성립이 인정되어야 장물범에 대하여 증거능력이 인정될 수 있다‘ (O)

-질문 : 수사단계에서 작성한 피의자 신문조서의 증거능력 인정은 *적내 라고 숙지했는데, 내용의 인정이 ’실질적 진정성립‘과 같은 의미로 사용된다고 알고 있으면 되는 것이 맞는지 궁금합니다.

ㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡ

4.
1) 형소법상 진술조력인 제도는 *13장 으로 숙지하고 있는데, 형소법상 진술조력인 제도가 13세 미만인 것과 별개로 성폭력처벌법 개정으로 인해 성폭법상 진술조력인, 신뢰관계인 동석 등이 모두 13세->19세로 변경된 것이 맞는지 궁금합니다!

2) 성폭법에 나오는 연령과 관련해서 대부분을 19세로 기억하면 될까요? 13세라고 기억해야 할 것이 있는지도 궁금합니다!

ㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡ

5.
1) 제1심 법원이 국민참여재판 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제 삼지 아니함 의사를 명백히 표시하는 경우에는 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 보아야 한다(대법원 2012.4.26, 2012도1225)

2) 사전에 국민참여재판 절차 등에 관한 충분한 안내와 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간을 부여함이 없이 단지 피고인과 변호인이 제1심에서 통상의 공판절차에 따라 재판을 받은 것에 대하여 이의가 없다고 진술한 사실만으로 제1심의 공판절차상 하자가 모두 치유되어 그에 따른 판결이 적법하게 된다고 볼 수 없다(대법원 2012.4.26, 2012도1225)

- 질문 : 위의 1), 2)가 같은 판례에서 나온 해설인데,
1)은 ’피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 + 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우‘라서 하자치유가 이뤄져 1심 공판절차가 전체로서 적법하게 되는 것이고,
2)는 ’피고인과 변호인이 제1심에서 통상의 공판절차에 따라 재판을 받은 것에 대하여 이의가 없다고’만‘ 진술한 경우’라서 하자가 치유되지 않고 그에 따른 1심 판결이 위법하게 되는 것이라고 구분해서 생각하면 될까요? 제가 차이점을 옳게 찾아서 이해한 것인지 잘 모르겠어서 여쭤봅니다!

ㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡ

6. ‘사법경찰관작성의 공동피고인(을)에 대한 피의자신문조서를 을이 법정에서 진정성립 및 내용을 인정한 경우, 공동피고인(갑)이 그 피의자신문조서의 진정성립 및 내용을 인정하지 않더라도 갑에 대하여 증거능력이 있다. (X)

-해설 : 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성 한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된 다. 따라서 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대해 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정 된다(대법원 2009.10.15, 2009도1889)

-질문 : 공범인 공동피고인인 경우에는 다른 공동피고인이 진정성립 및 내용을 인정하지 않으면 증거능력이 없지만, 공범이 아닌 공동피고인인 경우에는 그렇지 않은 것으로 알고 있는데, 지문상에서는 ‘공범인 공동피고인’이라고 하지 않았는데 어떻게 구분해서 판단해야 하는지 궁금합니다! 상대적으로 봐야하는건가요?

ㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡ

7.
1) 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 경우는 면소사유
2) ‘형벌에 관한 법령이 헌재의 위헌결정으로 인해 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌, 무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고해야 한다‘
위의 2가지에 대해 헷갈립니다. 두 가지 다 형이 폐지된 경우라고 생각했는데 어떻게 구별하여 알고 있어야 할까요?

[백광훈선생]

안녕하세요. 매일 연강하고 있어서 답변이 늦어졌습니다. 미안합니다.

우선 다음에는 질문의 갯수를 조금 조절해주시면 감사하겠습니다. 꼭 부탁드립니다.

1. 횡령과 배임은 구성요건이 다른 범죄입니다. 이 부분은 틀렸다고는 볼 수 없습니다. 다만 저 문장에서는 지문을 틀리게 만드는데 일조하고 있네요.

2. 앞에서 모든 것을 열거하지는 않았지만 문맥상 이렇게 읽어줘야 하는 것이겠습니다. 판례에서도 이런 식의 표현들을 찾아볼 수가 있고요.

3. 공범자 아닌 공동피고인 피신조서는 법 제312조 제4항이 적용됩니다.

4. 진술조력인 제도는 성폭법에 있으며 이번에 19세 미만으로 확대된 부분이죠.

5. 후자의 판례의 내용을 제 기본서와 강의에서 설명을 드리고 있는 부분입니다. 제자님 정도 되시면 한번 들여다 보면 이해가 되실 것으로 사료됩니다. 판례 원문을 읽어보시는 방법도 좋고요.

6. 스스로 파악하고 계시네요. 출제가 촘촘하게 되지 않아도 센스 있게 풀어야 하는 부분입니다.

7. 위헌결정이 있다면 행위시에 이미 범죄가 아닌 것입니다. 면소는 행위시에는 범죄이나 재판시에는 처벌규정이 폐지되어 유무죄 재판을 못 하고 형식재판을 하는 경우이겠습니

[Tonytang]

정성스런 답변 정말 감사합니다 교수님. 덕분에 형소법이 점점 자신있는 과목이 되어가고 있습니다. 앞으로 질문 갯수를 조절해서 여쭤보도록 하겠습니다! 추운 날씨에 건강 조심하십시오 :)