[판례평석] 파업기간 중 유급휴일에 대한 임금청구권 유무 (김진 변호사)

대상판결 : 대법 2009.12.24, 선고 2004가합68903판결     1. 사건의 개요 가. 원고들은 피고 회사에 근무하는 근로자들로 2003.5.23.부터 2003.9.5.의 기간 동안 파업을 실시하였고1), 2003.9.5. 재개된 단체교섭을 통해 같은 달 8. “동업 3사(신한, SK, 금호)와 기존의 임금격차 15%에 대하여 2003.3.1.부터 소급해서 인상하여 지급하기로 하고, 2003년 임금인상률 11%는 10월분부터 지급한다”는 「2003년 임금협약합의서」를 체결하였다. 나. 한편 위와 같은 쟁의행위가 종료된 후 회사는 이른바 「무노동무임금」 원칙에 따라 이 기간 동안 임금 일체를 지급하지 않았고, 이에 원고는 ① 2003년 임금협약에 의하여 15% 임금격차는 2003년 3월분부터 소급지급하기로 하였고 이는 무노동 무임금 원칙을 배제하기로 하는 합의에 해당하므로 파업기간에도 이 소급분은 지급되어야 하고, ② 추석상여금(지급기준일 2003.9.5.)과 체력단련비(지급기준일 2003.7.10.)는 그 지급요건으로 재직기간만을 규정하고 다른 요건을 요하지 않으므로 재직근로 6개월 이상인 근로자들에게는 이 금원을 지급하여야 할 뿐 아니라 적어도 파업일수를 공제한 실제근로일수 비율에 따라 지급하여야 하며, ③ 파업기간 중이라도 업무를 정상적으로 수행하고 있는 노조 전임자의 경우에는 급여지급을 청구할 수 있다는 취지로 미지급 임금의 지급을 구하는 소송을 제기하였다. 2. 법원의 판단 가. 위와 같은 원고의 주장에 대하여 제1심 법원2)은, ① 임금협약 내용상 쟁의행위 기간 동안 임금지급에 관하여 합의하였다고 보기 어렵고, ② 추석상여금과 체력단련비는 근로의 대가로 지급되는 임금에 해당하므로 파업기간을 공제한 비율만큼은 지급해야 하며, ③ 전임자의 경우는 파업기간 중에도 교섭을 위한 활동을 지속적으로 수행하였으므로 급여 청구권이 있다고 판단하였다. 나. 이에 대하여 원·피고 모두 항소하였는데, 항소심에서 원고는 제1심 법원이 파업기간을 2003.5.23.부터 9.5.까지(총 106일) 기간 중 휴무일(토요일, 일요일, 법정공휴일, 임시공휴일, 근로자의 날)에는 쟁의행위가 성립할 수 없다는 점을 고려하여 휴무일을 공제한 73일만을 파업일수로 산정해야 한다는 주장을 추가하였다. 그리고 이에 대하여 항소심 법원3)은 “무노동 무임금 원칙의 적용에 있어 쟁의행위 일수의 의미는 쟁의행위로 인하여 노동을 제공하지 않은 무노동 일수로, 임금청구권이 발생하지 아니하는 데에 있는 것이고, 원고들의 주장과 같이 휴무일이 쟁의행위 일수에 포함되지 아니하여 그 부분의 임금청구권이 발생하기 위해서는 유급휴일임이 전제되어야 한다”고 한 다음, “구 근로기준법 시행령 제25조에 의하면 근로기준법상의 주휴일은 1주일 소정의 근로일수를 개근한 근로자에 대하여 주는 유급휴일이고, 만약 근로자가 1주일 동안 소정의 근로일수 중 근로를 제공하지 않은 날이 있다면 당초 주휴일로 정하여진 날이 근무일로 그 성격이 바뀌는 것은 아니어서 휴일로서 쉴 수는 있으나 그 날은 임금이 지급되지 않는 무급의 주휴일로 주어지게 된다”고 하여, 파업기간 중 휴무일 역시 임금청구권이 발생하지 아니하는 무노동 일수에 포함된다고 하여 원고 주장을 배척하였고, 제1심 법원이 인정한 전임자의 급여지급 부분에 대해서도 대법원 2003.9.2. 선고 2003다4815 판결을 인용하면서 “(전임자 임금지급에 관한 단체협약의 내용4)은) 전임자도 일반조합원과 마찬가지로 사용자에게 급여를 청구할 수 없다는 것으로 변경하여 이 부분 원고 청구를 기각하였다. 다. 이에 대하여 원고가 상고하였는바, 대법원(대상판결)은 다른 쟁점에 관해서는 대부분 항소심과 거의 유사한 논증 과정을 통해 같은 결론을 내리고(일부 임금 계산방법에서 차이는 있음), 쟁의행위 기간 중 유급휴일의 임금청구권에 관해서 다음과 같은 상세한 설시를 하면서 임금청구권을 부인하는 같은 결론에 이르고 있다. … ‘휴일’은 사용자의 지휘명령으로부터 완전히 벗어난 근로를 제공하지 아니하는 날을 말하는 것으로, 오늘날 근로기준법상의 휴일제도는 연속된 근로에서의 근로자의 피로회복과 건강회복 및 여가의 활용을 통한 임금으로서의 사회적·문화적 생활의 향유를 위하여 마련된 것이다. 나아가 ‘유급휴일’이란 위 휴일제도의 취지를 살려 근로자가 이를 충분히 활용할 수 있도록 해주기 위하여 임금의 지급이 보장되어 있는 휴일, 즉 휴식을 취하더라도 통상적인 근로를 한 것처럼 임금이 지급되는 날을 말하는 것이다. 이러한 휴일 및 유급휴일 제도를 규정한 규범 목적에 비추어 보면, 근로의 제공 없이도 근로자에게 임금을 지급하도록 한 유급휴일의 특별규정이 적용되기 위해서는 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 근로를 제공하여 왔고, 또한 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 상태가 당연히 전제되어 있다고 볼 것이다. 그러므로 개인적인 사정 등으로 인하여 근로자의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자가 근로제공을 하지 아니한 휴직기간 동안에는 달리 특별한 사정이 없는 한 근로제공 의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 않는바, 이러한 경우에는 휴직기간 등에 포함된 유급휴일에 대한 임금청구권 역시 발생하지 않는다고 보아야 한다 … 앞서 살펴본 유급휴일에 대한 법리는 휴직 등과 동일하게 근로자의 근로제공 의무 등의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자의 임금청구권이 발생하지 아니하는 쟁의행위인 파업에도 적용된다 할 것이므로, 근로자는 파업기간 중에 포함된 유급휴일에 대한 임금의 지급 역시 구할 수 없다 할 것이다… 3. 평 석 가. 쟁의행위 기간 중 임금청구권에 관한 종래 판례 법리 주지하는 것처럼 대법원은 종래 임금의 성격과 관련하여 「임금이분설」을 택하여 교환적 부분에 대해서는 지급하지 않아도 되지만 생활보장적 임금에 대해서는 삭감되지 않는다는 『일부삭감설』을 취하기도 하였으나(대법원 1991.10.25. 선고 91다25536 판결 등), 1995년 「삼척 의료보험조합 사건」에 대한 전원합의체 판결(대법원 1995.12.21. 선고 94다26721 판결)을 통해 견해를 「임금일체설(노동대가설)」로 정리하고 생활보장적 임금까지 삭감된다는 『전면삭감설』을 취하고 그 입장을 유지하고 있다.5) 이에 따르면 “근로기준법의 임금에 관한 정의규정 등에 비추어 볼 때 모든 임금은 근로의 대가이므로 현실적 근로제공을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생한다는 이른바 생활보장적 임금이란 있을 수 없다. 따라서 반대의 특약 또는 관행이 없는 이상, 쟁의참가 기간에 대하여 모든 임금을 삭감할 수 있다”는 것이다. 나. 유급휴일의 특수성 위와 같이 파업기간6) 중 임금이 전액 삭감된다는 판례 법리에 의하더라도, 그 삭감의 범위에 전혀 문제가 없는 것은 아니다. 우리나라의 임금 체계가 여러 가지 항목으로 복잡하게 구성되어 있어 임금성이나 근로의 대상성 자체가 불명확한 경우가 많을 뿐 아니라(대상판결 사건의 또 하나의 쟁점인 ‘체력단련비’나 ‘추석상여금’처럼 쟁의행위 기간 중 지급되지만, 사실상 전 근로에 대한 대가성을 가지는 금원도 그 중요한 예라고 할 수 있다), 쟁의행위 기간 중 포함된 유급휴일의 경우에는 그 날짜에 해당하는 임금은 원래 “일을 안 해도 주기로 한 것”이므로 일을 안 했다고 임금을 주지 않는 이른바 「무노동 무임금 원칙」에 의하더라도 지급되어야 한다는 주장이 있을 수 있기 때문이다. 대상판결에서 대법원은 이에 대하여(필자가 과문한 탓일 수도 있으나) 최초로 입장을 밝혔다.7) 다. 대상판결의 입장 대상판결은 주휴일의 발생요건인 1주일 개근(근로기준법 시행령 제25조)을 근거로 삼은 항소심8)과는 달리 ⅰ) 유급휴일의 취지를 먼저 설시하고, ⅱ) 유급휴일을 인정하기 위한 “평상적인 근로관계”를 설명한 다음, ⅲ) 평상적인 근로관계라고 볼 수 없는 ‘휴직기간’의 예를 들어 휴직기간에는 유급휴일에 대한 임금청구권이 없다는 점(실제로 널리 받아들여지고 있는 것)을 거쳐, ⅳ) “휴직 등과 동일하게 근로자의 근로제공 의무 등의 주된 권리·의무가 정지”되는 쟁의행위도 같다고 하고 있다. 종래 대법원은 “노동조합 전임자는 사용자와 사이에 기본적 노사관계는 유지되고 근로자로서의 신분도 그대로 가지지만 휴직상태에 있는 근로자와 유사”하다고 하기는 하였으나(대법원 1999.11.23. 선고 99다45246 판결 등) 쟁의행위 기간을 ‘휴직과 동일’하다고 본 것은 처음이다.9) 라. 검 토 이 판결은 「쟁의행위와 근로계약 관계」라는 쉽지 않은 쟁점을 언급하기는 하였으나, 그에 대한 구체적인 논증이나 명확한 정리 없이 막연하게 “휴직과 동일하다”고만 하고 있어 아쉬움이 있다. 또한 대법원의 논증 과정은, 쟁의기간 중 임금청구권이 없는 이유에 관하여 임금의 성격(노동대가설)에서 출발하여, “임금은 모두 노동에 대한 대가이므로 무노동에 대해서는 무임금”이라는 논리를 좇았던 종래 대법원 판례 법리와는 다소 거리가 있다. ‘유급휴일’이 가지는 특수성을 고려한다고 하더라도, 일정한 근로를 조건으로 하는 유급주휴일이라면 몰라도(그런 의미에서 항소심의 견해가 - 비록 논리적인 공백은 있으나 - 보다 설득력이 있다고 할 수 있다) 근로계약에서 “일하지 않아도 급여를 주는 날”로 서로 정한 약정 유급휴일의 경우라면, 그 ‘일하지 않은’ 이유가 정당한 쟁의행위 참가라는 것만으로 청구권을 부인하는 것은 이상하다. 나아가 쟁의행위 참가를 이유로 한 불이익 취급(노동조합및노동관계조정법 제81조제5호의 부당노동행위)에 해당할 수도 있을 것이다. ______________________________________________________ 1) 엄밀히 말하면 이 기간 외에도 2003.5.12. ~ 19.까지는 노동조합 간부들만 파업을 실시하였고, 2003.5.20.~22.에는 임시조합원 총회를 개최하기 위하여 휴무하였고, 후자의 기간에 대해서는 이 사건에서도 문제가 되었으나, 쟁점에 집중하기 위하여 조합활동인지 쟁의행위인지 등에 관한 논란의 여지가 없는 본격적인 파업기간만을 놓고 본다. 2) 서울중앙지방법원 2006.9.21. 선고 2004가합68903 판결 (관여법관 한명수, 장승혁, 구민경) 3) 서울고등법원 2007.9.21. 선고 2006나100181 판결 (관여법관 김병운, 이정호, 박순영) 4) 단체협약 제23조 : 상근간부의 활동기간 중은 통상근무로 보고(제1항), 조합간부의 급여 및 승진 기타 제대우는 일반조합원에 준하며(제2항), 회사는 조합간부라는 이유로 인사상 부당한 대우나 불이익 처분을 하지 않는다(제4항). 5) 1997년 전면개정(또는 제정)시 “사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없다”는 제44조제1항이 신설되었으나, 이 조항이 임금삭감 범위 자체를 해결해 주었다고 볼 수는 없고, 법 개정 이후 판례에서도 특별한 법리상의 변화를 보기는 어렵다. 6) 쟁점을 단순히 하기 위하여 이 글에서는 ‘정당한 쟁의행위’에 한정되는 것으로 본다. 7) 파업참가 기간과 관련하여 ‘휴일’의 쟁점이 부각되지 않았던 것은 아니었는데, 주로 현행법상 유급주휴일이나 연차휴가가 소정근로일수의 개근 또는 일정비율 이상의 출근을 요건으로 하고 있는 것과 관련하여 파업에 참가한 기간을 ‘결근’으로 볼 것인가에 관한 논의였다 : “… 이들 휴일·휴가제도의 취지가 계속적인 근로에 따른 피로를 회복하여 건강한 상태에서 근로하게 하려는 데 있으므로 파업 참가 기간에는 근로제공을 하지 않아 계속근로에 따른 피로회복의 필요가 없다는 점에서 결근으로 보아야 한다는 견해가 있다(김형배). 이에 대하여 결근으로 취급하는 것은 파업참가자를 불이익취급하는 결과가 된다고 하면서 출근대상일수(소정근로일수)에서 제외해야 한다고 보는 견해가 있다(김유성). 그러나 전자의 견해는 근로자가 참가한 파업이 정당성을 가지는 경우에 이를 결근으로 처리하는 것은 ‘정당한 단체행동을 이유로 불이익을 주는 행위’로서 금지되어 있다는 점에서 지지하기 곤란하다. 반면에 후자의 견해는 파업참가를 출근으로 보는 것과 같은 결과가 되어 지지하기 곤란하다. 결국 이 문제는 근로자가 참가한 파업이 정당성을 가지느냐 여부에 따라 결정되어야 한다고 생각한다. 즉 정당한 파업에 참가한 것은 근로제공의무를 일시정지하는 효과를 발생하므로 그 기간에 출근한 것으로 보아야 하지만 정당성이 없는 파업에 참가하는 것은 정지적 효과가 발생하지 않아 그 기간에 근로의무가 존속되므로 결근한 것으로 보아야 할 것이다…” - 임종률, 노동법 제7판(전면개정), 박영사, 2008, 244쪽 8) 이러한 논리에 의하면 ‘주휴일’외에 단체협약에 의한 약정 유급휴일과 「근로자의 날 제정에 관한 법률」에 의한 5월 1일에 관해서는 공백이 생긴다. 9) 다만 위 전원합의체 판결에서, 단체협약에 의하여 결근시에도 지급하기로 되어 있는 수당이 문제되었을 때 “근로자의 쟁의행위는 근로조건에 관한 노동관계 당사자간의 주장의 불일치로 인하여 생긴 분쟁상태를 유리하게 전개하기 위하여 사용자에 대하여 집단적·조직적으로 노무를 정지하는 투쟁행위로서, 쟁의행위 기간 동안 근로자는 사용자에 대한 주된 의무인 근로제공 의무로부터 벗어나는 등 근로계약에 따른 근로자와 사용자의 주된 권리·의무가 정지됨으로 인하여 사용자는 근로자의 노무제공에 대하여 노무지휘권을 행사할 수 없게 되는 데 반하여 평상시의 개별 근로자의 결근·지각·조퇴 등에 있어서는 이와는 달리 위와 같이 근로관계가 일시 정지되는 것이 아니고 경우에 따라 단순히 개별 근로자의 근로제공 의무의 불이행만이 남게 되는 것으로서 사용자는 여전히 근로자의 노무제공과 관련하여 노무지휘권을 행사할 수 있는 것이므로 쟁의행위의 경우와는 근본적으로 그 성질이 다르다”고 하기는 하였다 (대법원 1995.12.21. 선고 94다26721 전원합의체 판결).