제2조 (정의) |
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "구분소유권"이란 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분[제3조제2항 및 제3항에 따라 공용부분(共用部分)으로 된 것은 제외한다]을 목적으로 하는 소유권을 말한다. 2. "구분소유자"란 구분소유권을 가지는 자를 말한다. 3. "전유부분"이란 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다. 4. "공용부분"이란 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및 제3조제2항 및 제3항에 따라 공용부분으로 된 부속의 건물을 말한다. 5. "건물의 대지"란 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지 및 제4조에 따라 건물의 대지로 된 토지를 말한다. 6. "대지사용권"이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다. [전문개정 2010.3.31] |
[1] 垈地使用權의 意義
1. 의의
(1) 개념
「대지사용권」은 건물과 토지를 별개의 부동산으로 하는 법제하에서 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다(법 제2조 6호). 대지사용권의 객체가 되는 건물의 대지는 건물이 소재하는 부지 및 규약 등에 의해 정해진 도로, 정원, 주차장, 운동장 등이 이에 해당된다.
(2) 성질
가.「대지사용권」이라는 권리는 ‘단순히 어떠한 토지를 사용할 수 있는 소유권, 점유권과 같은 독립된 하나의 물권과는 다른 특수한 성격을 가지는 권리라고 할 것이다(강해룡, "대지사용권과 대지권", 2010. 1 10.자 법률신문).
나.『집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면』 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다(대법원 2006. 3.10. 선고 2004다742 판결).
2. 성립요건과 성립시기
(1) 성립요건
「대지사용권」은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 「① 집합건물의 존재」와 「② 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것」 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결).
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결).
1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적⋅물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상⋅이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적⋅물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결).
(2) 성립시기
원래 구조상·이용상으로는 9세대로서 독립성을 갖추고 있던 위 『다가구용 단독주택을 9세대의 집합건물로 전환』하고 집합건축물대장에 등재한 때(2002. 2. 25.)에는 위 집합건물의 각각의 전유부분(각 세대)에 관하여 구분소유권에 성립하였다 할 것이고, 나아가 그 구분소유권 성립당시 집합건물의 소유자가 집합건물의 부지인 이 사건 대지도 함께 소유하고 있었으므로, 이 사건 대지에 관하여 각 전유부분을 위한 대지사용권도 함께 성립하였다(서울고등법원 2013. 4. 4. 선고 2012나89728 판결).
부동산등기법(2011. 7. 25.개정) 제40조 제3항에 따르면, 구분건물에 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호의 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것을 대지권이라고 한다고 규정하고 있다. 따라서 부동산등기법은 집합건물법상의 "대지사용권"을 "대지권"이라고 부르고 있다.
부동산등기법 제60조(대지사용권의 취득) 제1항의 규정 중 “대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다”라는 문언에서의 “대지사용권”은 “집합건물법 제2조 제6항의 대지사용권”과는 그 의미내용이 같은 것이 아니고, 집합건물법과는 무관한 소유권·점유권과 같은 단순히 토지를 사용할 수 있는 권리라는 의미로 보아야 한다. 집합건물법상의 대지사용권은 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 것이므로(집합건물법 제20조 제2항), 그러한 권리의 이전등기란 있을 수 없는 일이기 때문이다. 다음 제3항의 규정 중 “제1항에 따른 등기는 대지권에 관한 등기와 동시에 신청하여야 한다”는 문언에서의 “대지권”은 제1항에서의 “대지사용권”과는 그 의미가 다르고 “집합건물법 제2조 제6항의 대지사용권”과 같은 의미로 사용된 것이라고 본다(이상 강해룡, "대지사용권과 대지권", 2010. 1 10.자 법률신문 참조). 부동산등기법 제40조 (등기사항) ① 등기관은 건물 등기기록의 표제부에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 부동산등기법 제60조 (대지사용권의 취득) ① 구분건물을 신축한 자 가 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제6호의 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여만 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재의 구분건물의 소유명의인과 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다. 부동산등기법 제61조 (구분건물의 등기기록에 대지권등기가 되어 있는 경우) ① 대지권을 등기한 후에 한 건물의 권리에 관한 등기는 대지권에 대하여 동일한 등기로서 효력이 있다. 다만, 그 등기에 건물만에 관한 것이라는 뜻의 부기가 되어 있을 때에는 그러하지 아니하다. |
[2] 垈地使用權의 權原
대지사용권은 건물대지에 대한 소유권, 지상권, 임차권, 전세권 등으로 소유권에 국한되지 않는다. 그러나 성질상 지역권은 대지사용권이 될 수 없다. 대지사용권의 권원이 소유권 외인 경우 구분소유자는 지료 및 차임 등의 부담이 발생하게 될 것이다.
▶ 1필의 토지 위에 축조된 수동의 건물의 구분소유자들이 가지는 대지사용권의 내용
1필의 토지 위에 축조된 수동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다(서울동부지법 2004. 8. 20. 선고 2003가합3469 판결).
※ 1필의 토지 위에 축조된 아파트와 상가의 구분소유자들이 그 대지를 공유하고 있고 위 상가가 일반에게 분양된 복리시설인 경우, 아파트의 입주자대표회의는 별도의 약정이 없는 한 상가의 구분소유자들을 배제한 채 일방적으로 그 대지의 관리에 관한 사항을 결정할 수 없다고 한 사례.
[3] 垈地使用權의 歸屬
대지사용권은 특별한 규약으로 정하지 않는 이상 각 구분소유자의 전유면적의 비율로 귀속되어 대지사용권의 권원이 소유권이면 공유가 성립되고, 소유권 이외의 권리이면 준공유가 성립되어 대지에 대한 공유지분권을 갖는데, 경우에 따라서는 구분소유자가 대지사용권을 갖지 않는 경우도 있음을 주의해야 한다. 이 경우 건물에 대한 구분소유권이 인정되나 대지에 대한 권리가 없으므로 집합건물의 재건축 등의 사유로 건물을 철거할 경우 전유부분을 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다(법 제7조).
▷ 구분건물의 전유부분에만 설정된 저당권의 효력 범위
구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면, 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결). 즉, 저당권설정 당시에 저당권설정자가 대지사용권을 취득하고 있으나 대지권등기만을 경료하지 않고 있어 집합건물의 전유부분에만 저당권설정등기가 경료된 경우 저당권의 효력이 대지사용권에 미친다. 또한 저당권설정 이후라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 재디권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면 저당권의 효력이 그 대지사요원에까지 미친다.
▶ 구분건물의 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치
구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하여야 한다(대법원 1997. 6. 10. 자 97마814 결정, 대법원 2006. 3.27. 자 2004마978 결정).
※ 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리 처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정 또는 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제632조, 제642조 제2항, 제633조 제6호 등에 의하여 입찰허가에 대한 이의를 하거나 입찰허가결정에 대한 항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다.), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없으므로, 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으로 경매절차에 하자가 있다고 할 수 없다(대법원 1997. 6. 10. 자 97마814 결정).
▷ 구분건물의 「전유부분」에 대한 저당권 또는 압류에 기하여 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자가 그 대지사용권도 함께 취득하는지? 전유부분 경락 ○ → 대지사용권 취득 ○
집합건물 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로, 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결).
▷ 구분건물의 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 경매절차가 진행되어 낙찰인이 전유부분만을 낙찰받았음에도 대지지분에 관한 등기까지 경료받은 것이 부당이득에 해당하는지?
구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 경료된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결).
※ 이 사건은, 전유부분에 관하여는 1997. 9. 25. 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지지분에 관하여는 당시 구획정리가 완료되지 아니하여 등기를 경료하지 못하였고, 원고는 대지지분에 관한 등기가 경료되지 않은 상태에서 1997. 11. 18. 전유부분에 관하여 근저당권을 설정하여 주었던 사안이다.
집행법원은 「대지권 있음이 밝혀진 경우」최저매각가격은 건물과 대지권을 포함한 가격으로 결정하고, 신문공고의 '부동산의 표시'란에는 건물만을 기재하나 '비고란'등에 "매등기대지권 있음"이라고 기재하는 등으로 최저매각가격에 대지권가격이 포함되었음을 나타낸다. 하지만 대지권유무를 집행법원이 가려 판단하는데는 한계가 있으므로 통상은 물건명세서나 신문공고에 "대지권 미등기이며, 대지권 유무는 알 수 없음"이라고 기재하고, 최저매각가격은 안전하게 건물과 대지권을 포함한 가격으로 결정하여 진행하기도 한다(실무제요, 법원실무제요 Ⅱ, 157쪽).
▶ 대지권에 대한 등기가 마쳐져 있지 않은 상태에서 전유부분만 경락받은 자는 수분양자가 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 대지사용권을 취득하는지?
집합건물의 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다고 할 것이고, 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 그러한 경우 그 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결).
※ 위 사건의 제1, 2심 판결은 '수분양자가 대지권을 취득하지 못한 이상 원고로서는 경매절차를 통하여 이 사건 건물의 대지권을 낙찰받았다고 할 수 없다'고 보았다.
▶ 집합건물 대지의 일부 공유지분을 경매절차 등에서 취득하여 그 건물 대지에 관한 공유지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 못하는 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 구분소유자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지 여부
1동의 건물의 구분소유자들이 당초 그 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 그 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대한 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 적법한 권원이 있으므로 그 구분소유자들 상호간에는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없으나, 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 그 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 있다고 할 것이다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결).
※ 이 사건 토지 중 1,514분의 331.47지분을 경매절차에서 취득하여 그 건물 대지에 관한 공유지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 못하는 원고들 등은 그 건물의 구분소유자들을 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 하므로, 피고들은 집합건물의 대지에 관하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다는 이유로 원고들의 이 사건 부당이득 반환청구를 배척한 원심을 파기한 사안
▷ 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 집합건물의 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결).
[등기예규 제1367호] 구분건물의 전유부분에 설정된 근저당권의 실행으로 매각된 경우 건물대지에 대한 소유권이전등기 등에 대한 사무처리지침 |
제정 2001.12.31 등기예규 제1050호
구분건물의 전유부분에만 설정된 근저당권의 실행으로 매각된 경우 건물대지에 대한 매수인 앞으로의 소유권이전등기 등은 다음 절차에 의한다.
가. 대지권 등기가 경료되지 않은 경우 1) 등기촉탁서 및 매각허가 결정의 토지의 표시가 등기기록과 동일하고, 등기의무자가 토지등기기록의 소유자와 동일한 경우에는 토지에 대하여 경매개시결정등기가 경료되지 않았다 하더라도 토지 부분에 대한 소유권이전등기촉탁은 이를 수리한다. (나) 전유부분 소유자와 토지의 소유자가 다른 경우 1) 전유부분과 토지부분에 대하여 동시에 소유권이전등기를 촉탁하였으나 등기촉탁서의 등기의무자와 토지등기기록의 소유자가 다를 경우에는 전유부분에 대하여는 등기하고 토지부분에 대한 촉탁은 이를 각하한다( 「부동산등기법」제29조제7호). 나. 대지권등기가 경료된 경우
가. 대지권등기가 경료되지 않은 경우 나. 대지권등기가 경료된 경우 다. 토지 소유권이전등기
부 칙(2011.10.11 제1367호) |
제20조 (전유부분과 대지사용권의 일체성)
① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. |
[1] 立法趣旨
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 「규약」 또는 「공정증서」로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다(대법원 2006. 3.10. 선고 2004다742 판결).
앞에서 본 바와 같이 집합건물의 전유부분과 대지사용권을 일체화함으로써 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지하여 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 이러한 입법목적을 달성하기 위해 이 사건 법률조항에서 구분소유자의 대지사용권을 전유부분의 처분에 따르게 하고, 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없도록 하는 것은 필요하고도 효과적인 방법이라고 볼 수 있다(헌법재판소 2011. 12. 29. 자 2010헌바449 결정).
그리고 집합건물의 부지를 소유한 구분소유자가 대지를 분필해서 일부를 양도하고자 하는 경우 등 실제전유부분과 대지사용권의 분리처분이 필요한 경우에 대비하여 구 집합건물법은 전유부분과 대지사용권의 일체불가분성의 원칙을 완화하여 예외적으로 규약(제20조)이나 공정증서(제20조 제4항,제3조 제3항)에서 달리 정한 때에는 분리처분이 가능하도록 규정함으로써 종전의 구분소유자를 보호하는 장치를 마련해 두고있다.
또한 분리처분을 허용하는 규약이나 공정증서가 없음에도 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분하는행위는 원칙적으로 무효라 할 것이나, 등기부상 대지권이라는 취지의 등기가 되지 아니하여 분리처분금지를 알지 못하고 선의로 물권을 취득한 제3자가 불측의 불이익을 입는 것을 방지하기 위하여 구 집합건물법 제20조 제3항은 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못하도록 하여 선의의 제3자를 보호하는 규정까지도 마련해 두고 있는 등 구 집합건물법은 이 사건 법률조항으로 인하여 발생할 수 있는 불합리한 결과를 사전에 방지하는 절차도 마련해 두고 있다.
[2] 垈地使用權의 一體性(附從性)
대지사용권은 특별히 규약으로 전유부분과 분리하여 처분이 가능하도록 정하지 않는 이상 구분소유권과 독립해서 처분이 금지되는 권리로 專有部分과 일체관계를 가지며 그 처분에 따른다. 경매의 경우에도 건물과 독립하여 강제경매의 대상이 되지 않는다.
▷ 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 집합건물의 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결).
따라서 대지사용권에 대한 지분권은 區分所有權에 附從性을 갖게 되는데 이 대지사용권의 지분권에 대한 등기를 토지등기부에 하지 않고 전유부분에 대한 등기부 표제부에 기재하여 구분소유권처분으로 대지사용권의 지분권이 변동될 때마다 토지등기부에 등기를 해야 하는 번거로움을 피하고 있다. 이와 같이 전유부분의 등기부 표제부에 기재된 대지사용권을 「대지권(垈地權)」이라 부른다.
[판례] 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 【소유권대지권이전등기】
피고는 이 사건 토지를 매수하여 1993. 10. 8. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 후 그 지상에 집합건물인 이 사건 건물을 신축하여 분양하였는데, 그 후 이 사건 건물 제1402호에 관하여 1995. 10. 4. 소외인 명의로 1995. 10. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 2007. 2. 12. 원고 명의로 2007. 2. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 경료되었다는 것이니 만큼, 앞서 본 법리에 비추어 보면 건축자인 피고로부터 소외인 및 원고 앞으로 위 전유부분에 관하여 각 소유권이전등기가 경료될 당시 이미 피고는 이 사건 건물 제1402호에 대한 대지사용권을 취득하고 있었다고 인정할 수밖에 없다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 건축자인 피고로부터 소외인 및 원고 명의로 순차 경료된 각 소유권이전등기의 전제가 된 전유부분인 이 사건 건물 제1402호의 처분에는 그에 대응하는 대지사용권도 수반되어 함께 이전되었다고 못 볼 바 아니다.
※ 원고의 청구취지 : "피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산 중 3007.3분의 30.389 지분에 관하여 2007.2.12. 전유부분취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라"
[판례평석] 강해룡, "대지사용권과 대지권(2)", 2010. 3. 7.자 법률신문
집합건물법의 법리로 보아 이 사건의 경우 ‘대지사용권’이 원고에게 이미 이전된 상태이므로 원고는 피고에 대하여 다시 아무런 청구(등기청구권)를 할 여지가 없고, 또한 ‘분리처분 금지’라는 법리로 볼 때 ‘건물의 대지’만의 소유권이전등기는 할 수도 없다. 만일 피고가 그 토지를 제3자에게 이전등기 하거나 피고의 채권자가 이를 압류한다 해도 이는 “필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되므로 효력이 없다”(대법원 2006.3.10. 선고 2004다742 판결). ‘대지사용권’은 건물등기부의 ‘표제부’란에 등재한다. 이는 ‘표제부의 등기’라고 하는 ‘사실의 등기’로서 등기용지의 ‘갑구’나 ‘을구’란에 등기하는 ‘권리의 등기’가 아니므로 ‘대지사용권’만의 이전등기란 있을 수 없는 것이다. 부동산등기법 제57조의 3에 ‘대지사용권의 이전등기’라는 문언이 있으나 그 대지사용권이란 소유권, 지상권 등 단순히 토지를 점유 사용할 수 있는 권리로서 집합건물법 제2조 제6호에서 정의한 ‘대지사용권’과는 그 의미가 다르다.
[3] 垈地使用權의 分離處分의 禁止
1. 分離處分禁止의 原則
(1) 대지사용권은 규약으로 특별히 정한 경우는 구분소유권으로 분리하여 처분할 수 있으나(법 제20조), 규약이 특별히 정한 바가 없다면 복잡한 법률관계가 발생하는 것을 방지하기 위해 대지사용권을 구분소유권과 분리해서 양도·담보제공 및 그 분할 등의 처분을 할 수 없는 것이 원칙이다.
(2) 따라서 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결). 분리처분을 허용하는 내용의 규약이나 공정증서가 없음에도 불구하고 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분하는 행위는 원칙적으로 무효이다.
집합건물의 소유를 위하여 이 사건 대지 전체에 관하여 이미 대지사용권이 성립하였음에도, 소유자인 분양자가 집합건물을 각각 분양하면서 이 사건 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 이 사건 지분을 남겨 보유한 것은, 구분소유자들과의 합의에 의한 규약에 부합하는 등의 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 것으로써 유효하다고 할 수 없고, 또한 이 사건 지분에 관한 세무관서의 체납압류도 필연적으로 전유부분과 그 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 하므로 효력이 없으며, 압류에 이은 공매처분도 권리자의 직접적인 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 세무관서 등이 하는 매매로서 금지되는 처분에 해당하여 무효라 할 것이므로, 결국 원고들이 위 공매를 원인으로 하여 이 사건 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효의 등기이다(서울고등법원 2013. 4. 4. 선고 2012나89728 판결).
2. 分離處分禁止의 登記
(1) 내용
분리처분 금지내용은 토지등기부에 그 취지를 登記하여야 하나 만일 등기를 하지 않는 경우는 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 된다(법 제20조 제3항). 즉, 토지등기부상 대지사용권의 객체로 분리처분금지취지가 등기되어 있지 않는 상태에서 토지소유권을 양도하였을 경우 선의인 양수인은 유효하게 소유권을 취득하나 악의인 양수인은 소유권취득을 주장할 수 없다는 것이다.
(2) 선의의 제3자
가. ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.
나. 선의의 제3자 해당 여부
▶ 甲이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 乙주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 甲이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 乙회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본원심판단이 정당하다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결).
▶ 원고들이 공매절차에서 이 사건 지분 소유권을 취득할 당시 그 지상에는 위 집합건물이 존재하고 있었을 뿐만 아니라 그 소유권등기까지 마쳐져 있었으므로, 공매 당시 매각공고와 등기부등본 등을 통하여 이 사건 지분이 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 잘 알고 있었다고 봄이 상당하므로, 원고들은 집합건물법 제20조 제3항 소정의 선의의 제3자 규정에 의하여도 보호될 수 없다(서울고등법원 2013. 4. 4. 선고 2012나89728 판결
3. 分離處分禁止의 內容
(1) 토지소유권의 양도·담보제공 금지
분리처분이 금지된 대지사용권이 소유권일 경우 토지소유권을 양도하거나 담보제공이 금지된다. 그러나 대지사용권이 지상권, 전세권, 임차권 등일 경우에 토지소유권은 대지사용권이 아니므로 토지소유자는 소유권을 양도, 담보제공을 할 수 있으나 대지사용권인 지상권, 전세권 또는 임차권을 양도하거나 담보제공을 할 수 없다.
(2) 집합건물법 제20조에 반하는 처분행위는 무효
[판례] 집합건물의 대지소유자가 대지에 대한 점유,사용권 있는 수분양자 외의 제3자에게 한 대지 처분행위는 무효
수분양자가 집합건물법이 시행되기 이전에 전유부분과 대지지분을 분양받고도 어떤 사정으로 인하여 전유부분에 관해서만 등기를 마치고 대지지분에 관하여는 등기를 마치지 못한 채로 대지를 점유ㆍ사용해 오다가 집합건물법 제20조가 적용되는 경우에, 수분양자가 위 조항이 적용될 당시 여전히 대지소유자를 상대로 대지를 점유ㆍ사용할 권리가 있다고 한다면, 그와 같은 수분양자의 점유,사용권은 집합건물법 제20조가 적용됨으로써 단순한 점유권에서 벗어나 집합건물법 소정의 대지사용권으로 되었다고 봄이 타당하다. 집합건물법 시행 전에 집합건물의 대지에 관한 소유권을 취득한 자라고 하더라도 집합건물법 시행 후 대지에 대한 점유,사용권 있는 수분양자 외의 제3자에게 한 대지 처분행위(소유권이전, 저당권설정 등)는 무효이다[광주고등법원 제주민사부 (제주)2010나110(본소), 2010나127(반소)].
▶ 건물이 완공되지는 않았으나 전유 부분에 대해 다수의 분양계약이 체결된 경우, 그 대지에 대해 근저당권을 설정하거나 이에 근거한 임의경매절차에서 대지를 매수한 것이 전유 부분과 대지사용권의 분리처분을 금지한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 위배되어 무효인지 여부
구분소유가 성립하기 위해서는 1동의 건물 전체가 독립적 존재로서 완성되어 있어야 하는바, 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설로 건축허가를 받은 오피스텔의 경우 원고가 근저당권을 설정할 당시 약 10층까지의 골조공사만이 진행된 상태였다면, 위 오피스텔은 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 축조되었다고 볼 수 없고, 객관적․물리적 측면에서 1동의 건물로 존재하였다고 보기 어려운 이상, 위 근저당권설정계약 당시 위 오피스텔에 구분소유가 성립되어 있었다고 보기도 어렵다(대전지방법원 2014가합102146 판결).
※ 대지 소유자인 원고가 지상 오피스텔 전유 부분의 소유자들에 대하여 토지사용료를 구한 사건에서, 오피스텔 전유 부분에 대해 분양계약이 체결된 후에 원고가 그 대지에 대해 근저당권을 설정하거나 이에 근거한 임의경매절차에서 토지를 매수한 것은 이미 구분소유가 성립되어 있는 전유 부분의 대지사용권을 전유 부분과 분리하여 처분한 것으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 위배되어 무효라는 피고들의 주장을 배척한 사례
(3) 집합건물법 제20조에 반하는 가압류집행은 무효
[판례] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다(대법원 2006. 3.10. 선고 2004다742 판결).
[판례] 집합건물법의 제20조 규정내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정 되지 않는 이 사건에서, 원고가 최00의 이 사건 잔존지분 중 이 사건 점포지분에 대하여 한 이 사건 가압류는 필연적으로 이 사건 점포의 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되는 것이고 따라서 그 효력이 없다고 할 것이다(서울중앙지방법원 2010. 10. 5.선고 2010가단234728 판결).
※ 이 사건은 분양받은 집합건물 대지지분에 대한 가압류에 대하여 전유부분의 최종 소유자가 가압류의 집행을 불허하는 제3자이의 소를 제기한 사안에서 역시 가압류를 무효로 판단하여 가압류집행을 불허하였다.
[판례] 이 사건 가압류는 필연적으로 원고들의 전유부분과 그 대지사용권의 분리처분이라는 결과를 가져오는 것으로서, 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 규정한 집합건물법 제20조 제2항에 위반되어 효력이 없다고 할 것이다. 피고의 이 사건 가압류는 효력이 없고, 따라서 위 가압류에 터잡은 본압류인 이 사건 강제집행 역시 효력이 없다고 할 것이므로 불허되어야 한다(인천지방법원 2009. 12. 30.선고 2009가합7249 판결).
[판례] 이 사건 토지에 관한 가압류결정은 향후 이 사건 토지에 관한 강제경매를 실시하여 현금화하는 것이 궁극적인 목적이라 할 것이므로 결국 이 사건 가압류는 전유부분과 대지사용권의 분리처분이라는 결과를 가져오는 것으로서 집합건물법 제20조 제2항에서 정한 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지의 효력에 위반되어 무효라고 할 것이다(인천지방법원 2009카합1098 결정).
제21조 (전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 비율)
① 구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유한 경우에는 각 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권은 제12조에 규정된 비율에 따른다. 다만, 「규약」으로써 달리 정할 수 있다.
② 제1항 단서의 경우에는 제3조제3항을 준용한다.
[전문개정 2010.3.31]
제12조 (공유자의 지분권)
① 각 공유자의 지분은 그가 가지는 「전유부분의 면적 비율」에 따른다.
② 제1항의 경우 일부공용부분으로서 면적이 있는 것은 그 공용부분을 공용하는 구분소유자의 전유부분의 면적 비율에 따라 배분하여 그 면적을 각 구분소유자의 전유부분 면적에 포함한다.
[전문개정 2010.3.31]
제3조 (공용부분)
③ 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서(公正證書)로써 제2항의 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다.
■ 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 대지권의 비율
- 제정 2004.08.04 [등기선례 제7-516호, 시행] -
구분소유자가 2개 이상의 전유부분을 소유한 때에는 각 전유부분의 대지권의 비율은 규약 또는 공정증서로 달리 정하지 않는 한 그 소유자가 가지는 전유부분의 면적의 비율에 의하는 바( 집합건물소유및관리에관한법률 제21조), 여기서 전유부분의 면적의 비율이란 전유부분의 면적의 합계에서 해당 전유부분의 면적이 차지하는 비율을 의미하며, 이 비율을 산정함에 있어 반드시 대지면적을 기준으로 하거나 그 비율의 분모가 대지면적이 되어야 하는 것은 아니다.
(2004. 8. 4. 부등 3402-378 질의회답)
대지사용권의 비율은 건축물대장에 표시된다.
공식으로 써보면 다음과 같다.
▶ 대지사용권의 비율(대지지분) = 대지면적 × 대지지분율
▶ 대지지분율 = 전유부분 면적 / 전유부분 면적의 합
즉, 대지면적이 100㎡이고 공유면적의 합이 200㎡인데 내집의 전유면적이 50㎡인 경우, 대지사용권의 비율은 아래와 같다.
대지지분율
= 전유부분 면적 / 전유부분 면적의 합
= 50㎡ / 200㎡ = 0.25
대지사용권의 비율(대지지분)
= 대지면적 × 대지지분율
= 100㎡ × 0.25
= 25㎡
■ 토지소유권의 일부지분만이 대지권이 된 경우의 대지권비율의 표시
- 제정 2006.06.15 [등기선례 제200606-3호, 시행] -
집합건물에 대한 각 전유부분의 대지권의 표시란에 기재하는 대지권비율은 대지권의 목적이 된 토지에 대하여 그 전유부분이 가지는 대지사용권 지분비율을 의미하는 것이므로, 비록 1필 토지의 소유권의 일부지분만이 그 집합건물의 대지권이 된 경우에도 각 전유부분의 대지권비율의 표시는 그 집합건물의 대지권이 된 소유권의 일부지분 중에서 그 전유부분의 대지사용권이 차지하는 비율로서가 아닌 토지 소유권전부에서 그 전유부분의 대지사용권이 차지하는 비율로서 하여야 할 것이다.
(2006. 06. 15. 부동산등기과-1699 질의회답)
제22조 (민법 제267조의 적용 배제)
제20조제2항 본문의 경우 대지사용권에 대하여는 「민법」 제267조(같은 법 제278조에서 준용하는 경우를 포함한다)를 적용하지 아니한다.[전문개정 2010.3.31]
민법 제267조 (지분포기등의 경우의 귀속)
공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각지분의 비율로 귀속한다.
垈地使用權의 彈力性 制限
민법상 공유지분권을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속된다고 정하고 있다(민법 제257조). 그러나 대지사용권에 대해 민법규정을 그대로 적용하게 되면 구분소유권과 대지사용권의 분리처분금지원칙이 무의미하게 될 수 있으므로 대지사용권에 대해서는 민법의 공유관계의 적용을 제한한다. 따라서 구분소유자가 구분소유권을 포기하거나 상속인 없이 사망한 경우라도 대지사용권의 지분권은 다른 공유관계자에게 귀속되지 않고 구분소유권과 일체관계를 가지면서 “국고”에 귀속되게 된다(집합건물법 제22조).
BY. 법학전문작가 박창희