법무사 2차 민법 친족상속편(혼인, 혼인무효 취소, 혼인의 효과, 혼인의 해소)

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가족법총설 / 약혼/혼인1.(5-1)★ http://cafe.daum.net/lawtax1004 (2006년)
가족법특질	가족법과 민법총칙	약혼		혼인
				혼인의 성립요건
0신분행위-신분법상 효과를 발생시키는 법률행위 1.신분행위는 의사능력만 있으면 유효한 법률행위 가능 2.신분행위는 당사자의 진의가 중요하기 때문에, 의사주의로 해결	0민법총칙-재산법총칙으로 작용 -단, 법원,신의성실원칙,권리남용금지원칙 등은 가족법에 완전히적용 0행위능력규정-재산법상 규정 1. 한정치산자는 가족법상 미성년자보다 제한을 받지 않음 2. 금치산자라도 의사능력이 있으면, 동의하에 가족법상 행위가능(재산법상 행위는 금치산자는 해도 취소사유됨) 0주소,실종,물건규정-가족법에도 적용됨(법인은 가족법과 무관) 0법률행위,의사표시 규정 1. 원칙적으로 적용안됨 -신분행위는 거래안전보다 당사자의 의사를 중시하므로 2. 103조-적용됨 3. 104조-적용안됨 0대리규정 1. 원칙적으로 적용안됨-신분행위는 본인 의사를 중시하기 때문 0무효와 취소 1. 무효행위전환규정(138)-적용됨 0기간 1. 신분행위에 적용됨 2. 친생자 추정규정(200-300)-초일산입함 0소멸시효 1.신분행위에 적용안됨.	0의의 1.장차 혼인을 체결하려는 당사자 사이의 혼인의 약속 0약혼의 강제이행금지(803) 0약혼의 해제사유(804) 1. 성병,불치볍,정신병 기타 불치의 악질 2. 약혼후 타인과 간음 3. 약혼후 1년이상 생사불명 4. 기타중대한 사유가 있는때 (판례) 불과 10일간의 교제를 거쳐 약혼한 경우-학력,직업,경력등이 -상대방에 대한 중요한 평가자료가되므로-이를 속인 것은 신의칙에 반하므로-기타중대한 사유에 해당 0약혼해제와 손해배상청구 1. 과실있는 상대방에 대해 손해배상청구가능 2. 재산상+정신상고통에 대해 손해배상 3. 정신상고통에 대한 손해배상은-당사자간 이미 그 배상에 관한 계약이 성립되거나-소를 제기한 후에는 숭계가능(이는 행사사일신전속권(대리와 채권자대위권불허)이고, 귀속상 일신전속권(양도,승계)은 아니므로) ☞제3자가(약혼당사자 부모 포함) 약혼상의 권리침해시 불법행위가되어 그에게도 손해배상청구가능	0 약혼녀의 정조상실과 손해배상청구권 (판례)약혼자간의 혼전성행위는-각자의 자기 의사에 따른 위험부담하에 스스로-일정한 한계선을 넘어서 함부로 저지른 결과에 불과하니-누구라도 자신의 행동에 의한 자신의 위험결과를 상대방에게 전가할 수 없으므로-약혼의 부당파기에 관한 위자료에 -원고의 정조상실의 대가는 포함시킬 수 없다. 0약혼예물반환청구권 (판례) 약혼예물수수는 혼인성불성립을 해제조건으로하는 증여와 유사-그러나, 약혼해제에 과실이 있는 유책한 당사자는-약혼에물을 반환청구할 권리가 없다. (판례)혼인성립후- 혼인이 상당기간 지속된 이상-그후 혼인이 해소되어도 반환청구할 수 없다.(단, 예물의 수령자측이 당초부터 성실히 혼인을 계속할 의사 없고-그로 인하여 혼인의 파국을 초래하였다고 인정된 경우는 반환청구가능)	0혼인의 성립요건 1. 형식적요건-신고 2. 실질적요건 가. 당사자간 혼인의사합치 나. 혼인적령기 다. 미성년자, 금치산자(법정대리인 동의) 라. 중혼이 아닐 것 마. 여자는 재혼금지기간 경과했을 것 0당사자간 혼인의사합치 1. 혼인의사-사회에서 일반적으로 인정되는 정신적,육체적 결합 2. 혼인의사 존재시기-혼인신고 작성시와 신고 수리시까지 존재 3. 혼인의사 가. 형식의사설-법률상신고행위를 하려는 의사(가장혼인도 유효) 나. 실질의사설(통/판)-혼인신고 했더라도-당사자일방 또는 쌍방에게 유효한 혼인의사 없으면 무효 0일방에 의한 혼인신고 1. 일방이 혼인의사 없는데 신고한 경우-무효 2.혼인의사는 있으나 신고를 게을리 한 경우 (퍈례) 당사자 사이에 혼인을 해소하기로 합의하였다가-일방이 혼인의사를 철회사지 않은경우-다른 일방에 의해 신고되었더라도-혼인은 성립한다.	0당사자가 혼인연령에 달하였을 것 1. 취소권자-각 당사자 또는 법정대리인 2. 취소권제한-성년에 달한후, 혼인중 포태한 때 0동성동본-동성동본금혼규정(809조 1항)은 헌재 헌법불합치결정을 통해 효력상실-무효혼(815조)가 아닌한 동성동본사이의 혼인도 가능 제809조 (동성혼등의 금지) ①동성동본인 혈족 사이에서는 혼인하지 못한다. ②남계혈족의 배우자, 夫의 혈족 및 기타 8촌 이내의 인척이거나 이러한 인척이었던 자 사이에서는 혼인하지 못한다. ☞남계혈족 배우자-남계혈족은 동성동본인 혈족-남자는 동성동본인 혈족의 처였던 여자아 혼인못하고/여자는 동성동본인 혈종의 남편이었던 남자와 혼인불가 ☞夫의 혈족-여자는 전남편의 혈족인 남자와는 촌수와 관계없이 혼인불가(처의 혈족은 8촌 이내로 한정) ☞기타 8촌이내의 인척이거나 이러한 인척이었던자 -남계혈족의 배우자+부의 혈족은 제외하고 그외 기타 인척 -여계혈족의 배우자,처의혈족,배우자의 혈족의 배우자(8촌이내만해당) ☞형부와 처제와의 혼인 -양자간 인척이므로 혼인은 무효다	제815조 (혼인의 무효) 혼인은 다음 각호의 경우에는 무효로 한다. 1. 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때 2. 당사자간에 직계혈족, 8촌이내의 방계혈족 및 그 배우자인 친족관계가 있거나 또는 있었던 때 3. 당사자간에 직계인척, 부의 8촌이내의 혈족인 인척관계가 있거나 또는 있었던 때 0중혼이 아닐 것 1. 법률상의 혼인이 이중으로 성립(사실혼관계와 중복되는 것은 아님) 2. 이혼후 재혼한 상태에서 이혼이 무효, 취소된 경우 3. 후혼은 취소사유(단, 전혼이 이혼으로 소멸되면 하자 치유) 4. 중혼이라도 혼인취소 확젇ㅇ판결이 없는한 -법률상 부부로서 재판상 이혼청구가능(두개의 유호한 혼인관계가 존재하므로 취소전에는 상속가능) 0법률혼주의 (판례)신고의 효력-신골르 수리함으로써 유효하게 성립- 호적부에 기재여부는 혼인성립에 영향을 미치지 않는다. 0사실상혼인관계 존재확인청구 1. 조정에 의한 혼인신고 -조정전치주의 적용-먼저 혼인에 관해 조정이 이루어지면-그 사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하고-그 기재는 재판상 화해와 동일한 효력이 있어 혼인성립) 2.사실혼관계존재확인청구의소-1월이내 신고해야 효력발생하는- 창설적신고다(판례)

혼인2.(5-2) http://cafe.daum.net/lawtax1004 (2006년)
혼인의 무효	혼인의 취소	혼인의 효과
		혼인의 신분상효과	혼인의 재산상효과(사1)★
0혼인무효사유(815) 0혼인무효의 성질 1.다수설-법률상 당연무효로 이는 확인의 소이다.-당연무효이므로 개개의 소송에서 선결문제로서 혼인의 무효주장가능 0혼인무효확인의소 1. 가사소송법상 조정없이 판결한다. (판례)사망등으로 혼인이 해소된 경우에도-무효호가인청구는-혼인관계가 현재의 법률상태에 직접적인 영햐을 미치는 경우에는- 무효확인을 구할 정당한 법률상 이익이 있다. 0혼인무효의 소급효 1. 부부임을 전제로한 한 상속기타 권리변동은 무효로 돌아간다. 제139조 (무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다. (판례) 혼인신고가 일방적으로 이루어진 경우라도-혼인생활에 만족하고 부부생활을 계속한 경우는 -무효인 혼인이 처음부터 유효가 된다.(즉 139조 비적용) 0손해배상청구가능 0자에 대한효과 1. 혼인외 출생자가 된다. (판례)무효인 혼인중 출생한자를 그 호적에 출생신고하여 등재한 이상 -그 자에 대한 인지의 효력이 있다.	0혼인의 취소원인 1. 부저령혼 2. 동의결여혼 3. 동성혼(817조 후단)-9촌이상의 동성동본인 혈족 사이의 혼인-직계인척 이외의 처의 혈족과의 혼인 및 배우자의 혈족의 배우자와의 혼인(당사자간 자를 출생하면 취소청구권 소멸) 4. 중혼 (판례)중혼자가 사망한 경우-사망에 의해 중혼으로 인해 형성된 신분관계가 소멸하는 것은 아니므로-전혼의 배우자는 생존한 중혼배우자의 일방을 상대로-중혼의 취소를 구할 이익이 있다. 5.재혼금지기간위반(전혼관계 종료한날로부터 6월경과하거나-재혼후 포태한 때는 취소권소멸) 6.악질등 중대한 사유가 있는 혼인(그 사유있음을 안나로부터 6월내) 7.사기강박에 의한 혼인(사기 또는 강박을 면한날로부터 3월내) 0혼인취소의 방법 1. 소제기로 해야함(형성의소) 2.조정전치주의-조정이 반드시 선행 0혼인취소의 효과 1. 비소급효(824) 2.당사자간 효과 가.손해배상청구 나.성년의제 효과 유지 다. 인척관계 종료 라. 재산분할청구권 인정(가사소송법) 마. 혼인에 의하여 출생한 자는 혼인중의 출생자의 신분보유	0혼인의 신분상의효과 1.부부간의무(826) 2.성년의제(826-2) 3.부부간의 일상가사대리권 (827) 4.부부간의 계약의 취소(828) 0친족관계발생(777)-상대방 4촌이내 혈족과 혈족의 배우자사이 인척관계발생 0동거의무 1. 동거의무 불이행 가. 조정신청 나. 강제이행불가(간접강제도 불가) 다. 악의의 유기로 이혼원인 0부양협조의무 1. 의의-부부사이의 부양이란-미성숙의 자녀를 포함하는 부부일체로서의 공동생활에 필요한 것을 서로 굥여하는 것 0정조의무 1.위반시 손해배상청구 (판례)손해배상은 배우자의 존재를 알고 정을 통한 상대방도-공동불법행위자(760-1)로서 배상책임을 진다. 0성년의제 1. 본인이혼소송 단독가능 2. 혼인해소에 의해 이미 발생한 성년의제의 효과-통설은 거래안전 및 혼인중출생자의 친권문제등으로 성년의제 유지 3. 공법기타 사회법규는 미성년자로 취급 0부부간의 계약취소권(사1)★ 1.의의-혼인중 언제든지 부부 일방이 계약취소가능 2. 취지-부부간의 약속을 법률문제로 하여 이행을 강제하는 것보다 부부사이의 도의심이나 애정에 맡기는 것이 합리적 (판례)혼인중의 의미 -형식적으로는 물론 실질적으로도 원한 혼인관계가 계속되고 있는상태 3. 채권자취소권-부부간 계약취소가 채권자를 사해할 목적이면 채권자취소권가능 4.효과-소급적 효과(제3자의 권리는 해하지 못한다)	0혼인의 재산상효과 1. 부부재산의 약정과 변경(829) 2. 특유재산과 귀속불명재산(830) 3.특유재산의 관리등(831) 4. 가사로인한 채무의 연대책임(832) 5.생활비용(833) 0부부재산계약 1. 혼인전 부부재산계약 체결 2. 제3자대항요건을 혼인시고시까지 등기요(조건이나 기한을 붙일 수 없다) 3. 혼인중 변경불가하나-정당한 사유있으면 가정법원허가로 변경가능 0부부별산제 1. 일방이 혼인전부터 가진재산+혼인중 자기명의로 취득한 재산-그 특유재산으로한다. 2. 특유재산은-각자 관리,사용,수익 3. 귀속불명재산은 부부공유로 추정 (판례)명의는 일방에 속하나, 실질적으로 공유에 속하는 재산 -아내 명의 재산도-아내가 남편을 수입을 이용하여-수차례 부동산을 샀다가 차익을 남기는 방법으로 재산을 증식해 왔다면-그로 인해 취득한 부동산은 -부부공유재산이다. (판례)부부공유재산 압류-처에 대한 채무명의에 기하여 재산의 지분권을 압류하지 않고-그 물건 전체에 대한 압류집행은 부당하다. 0일상가사대리권과 일상가사채무의 연대책임 1.부부일상가사대리권의 법적성질 가. 법정대리설(다수설) 2. 일상가사인가의여부 (판례)일상가사에 관한 법률행위-부부가 공동생활을 영위하는데 통상 필요한 법률행위-부부생활정도(사회적지위,직업,재산,수입상태)-법률행위의 객관적사정-가사처리자의 주관적의사-를 종합적으로 고려-사회통념에 따라 판단 (판례)아파트 구입비용명목의 금전차용행위가-부부공동체 유지에 필수적인 주거공간을 마련하기 위한 경우-일상가사에 속한다.(부인이 남편 명의로 분양받은 45평형아파트 분양금을 납입키위한 금전을 차용하여 분양금 납입하였고, -그 아파트가 남편의 유일한 부동산으로서-가족들이 거주하고 있는 경우-그 금전차용행위는 일상가사에 해당한다.	☞일상가사의 범위내로 보는것-식료품구입, 가옥의 임차,자녀의 교육비 ☞일상가사범위외-가옥의 임대(가옥임차가 아니다),-부부 일방이 다른 일방의 명의로 재산을 처분하거나-담보제공하는 행위에 관하여-일상가사의 범위를 초월한 것으로 봄이 타당 0표련대리규정적용여부-일상가사대리권의 범위를 넘는 부 또는 처의 법률행웨 관하여- 표현대리를 적용할 것인가? 1. 판례는 126조 표현대리 적용가능성 인정 (판례)남편이 자신의 사업상의채무에 대해-처 명의로 연대보증약정을 한 행위를-일상 가사대리권을 넘는 표현대리행위라고 인정함 0일상가사대리권의 행사방법과 제한 1. 현명주의 적용여부-일상가사대리권은 일종의 법정대리이나 현명주의는 요구되지 아니한다.(상대방이 일상가사에관한 것임을 알 수 있으면 족하고, 일상가사에 관한 일방의법률해위로 인한 채무는 부부의 연대책임에 귀속된다) 0일상가사채무의 연대책임 1. 연대책임은 혼인해소후에도 보통의 연대채무로 변경되어 존속한다 2. 사실혼관계에서도 일상가사대리권이 인정된다.(통/판) (판례)①가장혼인은 무효다(혼인의사없으므로) ②중혼의 취소를 구하는 것은-제3자인 후혼의 배우자나 그 자녀들의 이익이 크게 침해된다고 하더라도-권리남용에 해당한다고 할 수 없다 ③판례는 당사자 1인이 사망하여-혼인관계가 소멸된 경우에는-혼인당사자의일방이 사망하여도 -타방이 재혼하지 않는한-혼인으로 인한 인척관계는 존속하므로-혼인취소이익있다. ④과거양육비에 대한 상환청구가능(자녀양육의무는 자녀의 출생동시에 발생하므로-과거 양육비에 대해 상대방이 분담함이 상당하다 인정되는 경우)-그러나,그러나 과거 양육비 모두를 상대방에게 부담시킴이 지나치게 가혹하여-신의칙에 반한경우는-적절히 분담범위 정할 수 있다.⑤부부일방이 혼인중 그 명의로 취득한 재산은-그 특유재산으로 추정-부부각자 대금 일부 분담으로 매수등 실질적 사유 입증되면 부부공유인정⑥처가부담한 4백만원의 계금채무는 일상가사채무아닌 처자신의 사업상채무다

혼인의 해소(이혼)(5-3)★ http://cafe.daum.net/lawtax1004 (2006년)
서	협의상이혼	재판상이혼
		재판상이혼 원인		유책배우자의 이혼청구권
0사유-사망과 이혼 0사망에 의한 혼인해소 1. 혼인효력소멸-단,이미 발생한 일상가사로 인한 연대책임에는 영향을 미치지 않는다. 2.인척관계종료여부 가. 인척관계는 존속하고-재혼하면 인척관계소멸(775) 0실종선고가 취소된 경우 1. 재혼당사자 쌍방이 선의인 경우-전혼은 부활하지 않고 후혼은 유효 2.재혼당사자 쌍방 또는 일방이 악의인 경우-전혼은 부활하고 후혼은 중혼으로 취소할 수 있다는 견해/당연무효라는 견해대립 0이혼에 의한 혼인해소 1. 재판상 이혼의 유형 가. 유책주의-이혼의원인을 야기한 자의 상대방의 청구가 있는 경우에만 이혼인정 나. 파탄주의-가정의 파탄에 이른 정도에 따라 이혼인정	0실질적요건 1.이혼의사-이혼당사자간에 일시적으로나마 -법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다면 이혼인정(강제집행을 회피하려는 등 회피수단으로 이혼하기로 합의한 것이라면-이에 대해서는 누구나 납득할 만한 증거가 있어야한다) 0형식적요건 1. 이혼신고-창설적신고 (가정법원의 확인을 받고 3월이내에 이혼신고해야함) 2,협의이혼의무효 가. 가사소송법에서 이혼무효확인의 소규정 있음(판결확정일로부터 1월내 호적 정정신청) 나. 협의이혼의 취소 가. 사기강박에의한 이혼취소 나. 조정전치주의 다. 이혼취소의 소급효인정 3.사실상이혼 가. 혼인신고를 한 부부가-이혼에 합의하고-별거하여-양자간에 부부공동생활의 실체가 전혀 존재하지 않으면서-이혼신고를 하지 않고 있는 상태 나. 이혼과같은 효과가 생긴다(공동생활이 없으므로-일상가사대리권과 연대채무책임도 없다) 다. 상속은 인정된다.	제840조 (재판상 이혼원인) 부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다.<개정 1990.1.13> 1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때 2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때 3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 5. 배우자의 생사가 3년이상 분명하지 아니한 때 6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때 0민법 840 1호-5호와/6호와의 관계 1. 절대적독립설 가. 1-5호는 한정적 유책주의규정 나. 6호는 보충적, 병렬적 파탄주의 규정 2. 단순예시설 3.독립예시설 (판례) 구소송물이론을 채택하여 각호사유마다-소송물이 성립한다고하여 절대적 독립설취함 0부정행위(1호) (판례)①배우자로서 정조의무에 충실치 못한 일체의 행위로서-간통보다 넓은 개념/고령이고 중풍으로 정교능력이 없어도-배우자와 아닌자와 동거한 행위는-배우자로서의 정조의무에 충실치 못한행위이다 ②혼인후의 행위만이 해당한다. ③약혼중 다른 남자와 정교하여 임신하고-그후 남편인 자인양 속여-출생신고를 한 것이 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 될 수 없다고 한 사례(청구인 자신의 주장과-진술에 의하여서도 알 수 있는 바와 같이 재일교포인 청구인은 일본에 혼인신-고하지 않은 사실상의 처, 자식이 있음에도 불구하고 35세 연하의 피청구인과-이 사건 혼인을 하고 주로 일본에 거주하면서 우리나라로 왕래하는 생활을 하는 등 -비정상적 혼인생활을 해온 점 등에 비추어 볼 때).	1. 사전동위와 사후용서한 경우는 이혼청구권배제(841) (판례)부정한 행위를 한 부에 대해-그 사실을 알면서 부부생활을 지속한 처와 같은 경우라 하더라도-부의 부정한 행위를 용서한 것으로 볼수 있는 것은 아니다. 0배우자의 악의 유기(2호) (판례)제척기간-법률상 그 행사기간의제한없는-형성권으로서-10년의 제척기간에 걸린다해도-이혼청구시까지 계속 부첩관계를 유지한 경우는-기간경과에 의한 이혼청구권이 소멸할 여지 없다 0배우자 또는 그직계존속에 의한 심히 부당한 대우(3호) (판례)부당한 대우-신체 정신에 대한 학대 또는 명예에 대한 모욕 0자기의 직계손속에 대한 배우자의 심히 부당한 대우(4호) 0배우자의 3년이상의 생사불명(5호) 0기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유(6호) 1. 유체적 파탄원인-성적불능/성병감염/이유없는 성교거부/부당한 피임 2.윤리적정신적파탄원인-애정상실.성격불일치/불치의 정신병/수년간 계속된 사실상의 별거/알콜중독/의처증/의부증/신앙의차이/마약중독 ☞임신불능이나 무정자증으로인한 생식불능은 이혼사유 않됨 0재판상이혼 절차 1. 조정전치주의 적용 2. 소송중 당사자 일방사망-소송목적을 잃고 종료되고-상속인이 항소해도 부적법각하(판례) 3. 이혼신고-판결이 확정된 날로부터 1월이내에 이혼신고해야한다.	0이혼제도 1.유책주의 2. 파탄주의 0유책배우자 이혼청구권인정여부 1. 소극설-유책배우자의 축출이혼을 시인하는 결과가 된다. 2. 적극설-혼인의 자유의사를 기초로하므로-파탄상태에서 계속을 강제하는 것은-반도의적으로 부당 3.제한적 인정설-원칙적으로는 부정-예외적으로 인정(상대방이혼의사 명백/유책성비교) (판례)유책배우자 이혼청구권을 한정적인정-이혼파탄의 주된 책임이 있는 배우자는 -그 파탄사유를 이유로-이혼청구할 수 없음이 원치기나-상대방도 혼인계속의사 없음이 명맥-단순 오기나 보복감정상 이혼 불응시-예외적으로 유책배우자 이혼청구권인정 (판례)유책배우자의 이혼청구에 대해 상대방이 -그 주장사실을 다투면서-다른 사실을 내세워 반소로 이혼청구한다해도-곧바로 혼인계속의사없으면서-오기나 보복감정으로 -이혼청구불응으로 단정할 수 없다 (판례)일방의 책임있는 사유로 혼인생활이 파탄에 빠진후-상대방이 이혼사유에 해당하는 일을 저질렀어도-그정도 현저히 책임이 무거운것이라는등 특별한 사정이 없으면-당초 책임있는 배우자는 이혼청구할 수 없다.	(판례)유책성비교 -이혼사유를 일으킨 배우자보다-상대방에게 주된 책임이 있는 경우-주된책임배우자는 이혼청구불가 (판례)간통죄의 고소가 취소되지 아니하여-유죄확정된 경우(이는 형사사건이므로)-그것만으로 이혼의사가 명백하다 할 수 없다.(상간자를 처벌하고 배우자의 회심을 유도하기 위해 간통죄로 고소하는 경우가 있으므로-같통죄의 고소사실만으로-이혼의사가 명백하다 할 수 없다)