민사집행법 제44조 (청구에 관한 이의의 소) … 집행력의 배제

[청산]

법학전문작가 박창희

 민사집행법은, 변론이 종결된 뒤에 생긴 이유에 의하여 확정판결의 집행력을 배제시키는 청구에 관한 이의의 소(민집 44조)제도를 두고 있는데, 청구이의는 집행권원인 확정판결상의 실체적 권리에 관한 다툼이므로 민사집행법은 이 다툼을 별도의 소송절차에서 처리되도록 하여 집행절차 밖에서 처리되도록 하는 한편 다툼의 대상이 된 판결의 1심 판결법원이 관할하도록 하고 있다.

"청구에 관한 이의의 소"라 함은 채무자가 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 소를 말한다(민집 44조).

"이의이유"는 집행권원에 표시된 청구권의 전부 또는 일부를 소멸케 하고, 영구적 또는 일시적으로 이를 실효케 하는 이유로서, 대부분은 적극적 이행소송에 있어서의 항변사유에 대응한다. 집행권원이 확정판결과 같이 기판력이 있는 경우에는 청구권의 소멸이나 청구권의 행사를 저지할 수 있는 원인이 이에 해당하고, 집행권원이 집행증서 또는 지급명령과 같이 기판력이 없는 경우에는 청구권의 불성립이나 무효도 이의이유가 된다.

제44조 (청구에 관한 이의의 소)

① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.
② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.
③ 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에(동일소송에서) 주장하여야 한다.

제58조 (지급명령과 집행) ① ~ ② 생 략
③ 청구에 관한 이의의 주장에 대하여는 제44조제2항의 규정을 적용하지 아니한다.
④ 집행문부여의 소, 청구에 관한 이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소는 지급명령을 내린 지방법원이 관할한다.
⑤ 제4항의 경우에 그 청구가 합의사건인 때에는 그 법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 합의부에서 재판한다.

제22조 (시·군법원의 관할에 대한 특례)

다음 사건은 시·군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원지원이 관할한다.
1. 시·군법원에서 성립된 화해·조정(민사조정법 제34조제4항의 규정에 따라 재판상의 화해와 동일한 효력이 있는 결정을 포함한다. 이하 같다) 또는 확정된 지급명령에 관한 집행문부여의 소, 청구에 관한 이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소로서 그 집행권원에서 인정된 권리가 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건
2. 시·군법원에서 한 보전처분의 집행에 대한 제3자이의의 소
3. 시·군법원에서 성립된 화해·조정에 기초한 대체집행 또는 간접강제
4. 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건을 본안으로 하는 보전처분

제59조 (공정증서와 집행) ① ~ ② 생 략 
③ 청구에 관한 이의의 주장에 대하여는 제44조제2항의 규정을 적용하지 아니한다.
④ 집행문부여의 소, 청구에 관한 이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할한다. 다만, 그러한 법원이 없는 때에는 민사소송법 제11조의 규정에 따라 채무자에 대하여 소를 제기할 수 있는 법원이 관할한다.

민사소송법 제11조 (재산이 있는 곳의 특별재판적)

대한민국에 주소가 없는 사람 또는 주소를 알 수 없는 사람에 대하여 재산권에 관한 소를 제기하는 경우에는 청구의 목적 또는 담보의 목적이나 압류할 수 있는 피고의 재산이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다.

1. 意義

(1) 청구이의의 소(請求異議의 訴)란 채무자가 집행권원의 내용인 사법상의 청구권이 현재의 실체상태와 일치하지 않음(☞ 청구권의 불발생, 집행권원에 표시된 청구권의 전부 또는 일부의 소멸, 청구권의 귀속변동, 청구권의 효력정지·제한, 부집행합의, 한정승인, 권리남용 등)을 다투어 그 집행권원이 가지는 집행력(집행권원 그 자체 ×)의 배제를 구하는 소를 말한다.

청구이의의 소는 유효한 집행권원의 존재를 전제로 하는 것이므로, 집행권원의 존재를 다투거나 그 자체의 취소를 구하기 위하여 제기하는 것이 아니다. 집행권원이 성립하고 유효하게 존속하고 있는 이상 집행문부여 전이라도 제기할 수 있다.

▶ 공정증서를 채무명의로 한 강제집행의 배제를 위해서는 청구인을 상대로 청구이의의 소를 제기함으로써 충분하고 별도로 채무부존재확인을 구하는 것은 그 실익이 없다(대구고등법원 1985. 2. 28. 선고 84나368 판결).

(2) 청구이의의 소는 집행권원의 일반적인 집행력 자체의 배제를 구하는 것으로서 이미 집행된 개개의 집행행위의 불허를 구하는 것은 부적법하다(대법원 71다1008 판결).

(3) 집행권원 그 자체의 취소를 구하는 경우에는 "상소"나 "재심의 소"에 의하는 것이지 청구이의의 소에 의할 수 있는 것이 아니다. 가집행선고 있는 판결에 대하여 상소로서 다툴 수 있으므로 확정된 후가 아니면 청구이의의 소로 다툴 수 없다.

※ "상소"란 재판의 확정 전에 당사자가 상급법원에 재판이 잘못되었다고 하여 그 취소, 변경을 구하는 불복신청방법으로, 현행법에는 항소, 상고, 항고의 3가지를 인정하고 있다.

※ "재심"이란 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 흠이 있는 경우에 그 판결의 취소와 이미 종결되었던 사건의 재심재판을 구하는 비상의 불복신청방법이다.

(4) 의사의 진술을 명하는 재판은 청구이의의 소의 대상이 될 수 없다.

▶ 대지에 대한 수분양자 명의변경 절차의 이행을 소구함은 채무자의 의사의 진술을 구하는 소송으로서 그 청구를 인용하는 판결이 선고되고 그 소송이 확정되었다면, 그와 동시에 채무자가 수분양자 명의변경 절차의 이행의 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하는 것이므로 위 확정판결의 강제집행은 이로써 완료되는 것이고 집행기관에 의한 별도의 집행절차가 필요한 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 위 확정판결 이후에 집행절차가 계속됨을 전제로 하여 그 채무명의가 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소는 허용될 수 없다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95다37568 판결).

■ 청구이의의 소의 대상이 아닌 것■

⒜ 가집행선고부 판결

⒝ 가압류명령, 가처분명령 (인도명령 ×)

⒞ 대체집행의 수권결정

⒟ 검사의 집행명령

⒠ 의사의 진술을 명하는 재판

2. 請求異義의 事由

청구이의의 사유란 집행권원에 표시된 청구권의 전부 또는 일부를 소멸케 하고, 영구적 또는 일시적으로 이를 실효케 하는 이유를 말한다.

(1) "집행권원에 표시된 청구권"을 절대적으로 소멸시키는 사유

가. 확정된 종국판결 기타 유효한 집행권원에 표시된 청구권을 실체법상 소멸시킬 수 있는 사유

예를 들면 변제, 대물변제, 공탁, 상계, 경개, 면제, 포기, 혼동, 계약해제, 해제조건의 성취, 화해, 이행불능, 소멸시효의 완성 등이 그것이다.

※ 그러나 집행권원의 성립절차의 불비, 집행권원의 부존재, 무효 또는 집행권원 내용의 불명확 등과 같은 집행권원에 관한 형식상의 이의는 청구이의의 소로써 다툴 수 없다. 왜냐하면 집행권원에 표시된 청구권과 집행권원과는 구별되기 때문이다. 

☞ 채무명의에 표시된 채권의 일부를 변제 하였다는 주장과 청구에 관한 이의
채무명의에 표시된 청구권이 완전히 소멸된 것이 아니라 하더라도, 그 일부가 변제에 의하여 소멸한 것이라면, 그 소멸부분에 관하여는, 채무명의의 집행력을 유지하여 강제집행을 허용할 아무런 이유가 없다 할 것이므로, 원심으로서는 본건 변제공탁의 적법여부를 심사하여, 적법한 것이라면 본건 채무명의중 금 8,620원에 관한 집행은 이를 허용하여서는 아니되는 것임에도 불구하고, 원심이 '본건 가집행 선고있는 지급명령이 확정된 이후에 원고가 법정이자로서 금 8,620원을 변제공탁하였다는 사실은 이미 확정된 채무명의인 금 23,000원(약정이자)에 대한 일부변제에 불과한 것으로서 동 채무명의가 완전히 소멸되었다고는 볼수 없다'하여 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하였음은 법리오해의 잘못이 있는 것이라 아니할 수 없다(大判 67다2249).

☞ 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위가 되기 위한 요건 및 확정판결의 집행이 권리남용이 되는 경우 청구이의의 소의 허부
① 판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생하는 것이므로, 그에 따른 집행이 불법행위를 구성하기 위하여는 소송당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송 관여를 방해하거나 허위의 주장으로 법원을 기망하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 집행을 하는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 하고, 그와 같은 사정이 없이 확정판결의 내용이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하고 또한 확정판결에 기한 집행 채권자가 이를 알고 있었다는 것만으로는 그 집행행위가 불법행위를 구성한다고 할 수 없는바, 편취된 판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 경우가 있다고 하더라도 당사자의 법적 안정성을 위해 확정판결에 기판력을 인정한 취지나 확정판결의 효력을 배제하기 위하여는 그 확정판결에 재심사유가 존재하는 경우에 재심의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법인 점에 비추어 볼 때 불법행위의 성립을 쉽게 인정하여서는 아니되고, 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나 확정판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우로 한정하여야 한다(大判 99다32899).
② 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고, 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다.
③ 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다.

☞ 가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과 및 그것이 청구이의사유가 되는지 여부
가집행이 붙은 제1심 판결을 선고받은 채무자가 선고일 약 1달 후에 그 판결에 의한 그때까지의 원리금을 추심 채권자에게 스스로 지급하기는 하였으나 그 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하여 제1심에서 인용된 금액에 대하여 다투었다면, 그 채무자는 제1심 판결이 인용한 금액에 상당하는 채무가 있음을 스스로 인정하고 이에 대한 확정적 변제행위로 추심 채권자에게 그 금원을 지급한 것이 아니라, 제1심 판결이 인용한 지연손해금의 확대를 방지하고 그 판결에 붙은 가집행 선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 그 금원을 지급한 것으로 봄이 상당하고, 이와 같이 제1심 판결에 붙은 가집행선고에 의하여 지급된 금원은 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 채무자가 그 금원의 지급 사실을 항소심에서 주장하더라도 항소심은 그러한 사유를 참작하지 않으므로, 그 금원 지급에 의한 채권소멸의 효과는 그 판결이 확정된 때에 비로소 발생한다고 할 것이며, 따라서 채무자가 그와 같이 금원을 지급하였다는 사유는 본래의 소송의 확정판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의사유가 된다(大判 95다15827). 즉, 항소심계속 중에 가집행선고 있는 판결에 터잡아 지급한 것으 변론종결 뒤에 변제한 것으로 청구이의의 사유가 된다.

나. 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우

         ⒜ 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우,

- 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 내용, 판결의 성립 경위, 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방에게 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않고, 그러한 경우 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다79876 판결).

- 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결).

        ⒝ 한정승인

채무자가 한정승인을 하였으나 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 이를 주장하지 아니하는 바람에 책임의 범위에 관하여 아무런 유보 없는 판결이 선고ㆍ확정된 경우라 하더라도 채무자가 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기하는 것이 허용되는 것은, 한정승인에 의한 책임의 제한은 상속채무의 존재 및 범위의 확정과는 관계없이 다만 판결의 집행 대상을 상속재산의 한도로 한정함으로써 판결의 집행력을 제한할 뿐으로, 채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않는 관계로 그에 관하여는 기판력이 미치지 않기 때문이다.

※ 변론종결 후 상속인이 한정승인을 한 경우 채무자가 집행단계에서 한정승인에 의한 책임제한을 주장할 수 있다는 점에는 이론이 없지만, 그 주장방법에 관하여는 ① 청구이의의 소에 의한다는 견해, ② 집행문부여에 관한 이의 또는 이의의 소에 의한다는 견해, ③ 제3자이의의 소에 의한다는 견해가 대립하고 있다.

         ⒞ 상속포기

위와 같은 기판력에 의한 실권효 제한의 법리는 채무의 상속에 따른 책임의 제한 여부만이 문제되는 한정승인과 달리 상속에 의한 채무의 존재 자체가 문제되어 그에 관한 확정판결의 주문에 당연히 기판력이 미치게 되는 상속포기의 경우에는 적용될 수 없다. 따라서 채무자가 상속포기를 하였으나 채권자가 제기한 소송에서 사실심변론종결시까지 이를 주장하지 않은 경우에는 채권자의 승소판결 확정 후 청구이의의 소를 제기할 수 없다.

         ⒟ 소멸시효

변론종결 전에 소멸시효가 완성되어 있었음에도 불구하고 이를 주장하지 않다가 변론종결 후에 이를 주장하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는가? 소극설이 통설이다. 따라서 변론종결 전에 소멸시효가 완성되었지만 변론종결 뒤에 이를 주장하면서 청구이의의 소를 제기할 수 없다.

(2) 부집행의 합의, 집행채권의 압류 등

부집행의 합의는 실체상의 청구의 실현에 관련하여 이루어지는 사법상의 채권계약이라고 봄이 상당하고, 이것에 위반하는 집행은 실체상 부당한 집행이라고 할 수 있으므로 민사집행법 제44조가 유추적용 내지 준용되어 청구이의의 사유가 된다(大判 95다19072).

(3) 이의사유의 동시주장

제44조 (청구에 관한 이의의 소)
③ 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다.

      가. 입법취지

           강제집행이 늦어지는 것을 막고, 소송경제를 꾀하기 위함이다.

      나. 채무자는 이의사유가 여러가지 인 때에는 동시에 주장하여야 한다(제44조 제3항).

본조에서 "동시에"라는 것은 "동일한 소송에서"라는 뜻으로 해석된다. "동시주장"은 여러 가지의 이의이유를 하나의 청구이의 소송에서 주장해야 한다는 것이지, 소 제기 당시 존재하고 있는 여러 가지 이의이유를 전부 소장에 기재하여야 한다는 의미가 아니다.

      다. 또한 동일 심급의 소송에서 동시주장해야 한다는 의미는 아니므로, 제2심의 변론종결 전까지 다른 이의이유를 추가·변경 주장할 수 있다.

3. 異義事由 發生時期의 制限

(1) 원칙

제44조 (청구에 관한 이의의 소)

② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.

가. 확정판결

청구이의소송에서 이의의 대상이 되는 집행권원이 "확정판결"인 경우에는 그 이유가 당해 소송의 사실심 변론종결 이후에 생긴 것이어야 하고, 이보다 앞서 생긴 사정은, 가령 채무자가 그러한 사정이 있음을 과실 없이 알지 못하여 변론종결 전에 이를 주장하지 못한 것이라 하여도, 청구이의의 이유로 삼을 수 없다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다12728 판결).

 변론종결 후의 사유라면 채무자가 항소를 제기하지 아니하고 판결확정 후에 청구이의의 소를 제기하여도 무방하다. 그러나 확정판결의 변론 종결 전에 이루어진 일부 이행을 채권자가 변론 종결 후 수령함으로써 변제의 효력이 발생한 경우에는 그 한도 내에서 청구이의 사유가 될 수 있다고 보아야 한다(대법원 2008다51359 판결). 집행권원에 표시된 본래의 채무가 변제공탁으로 소멸되었다 하여도 그 집행비용을 변상하지 아니한 이상 당해 채무명의의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다41620 판결).

 집행판결을 받은 외국의 확정판결이 집행권원인 경우, 외국판결에 대한 기판력의 표준시 이후에 생긴 이의사유를 주장할 수 있는가?  긍정설이 통설이다.

     나. 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판, 청구의 인낙조서, 화해조서에 있어서는 재판 또는 조서의 성립 후에 생긴 이유에 한한다.

     다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률

도산절차에서 성립된 채권표에 있어서는 확정채권이 채권표에 기재된 후에 이의사유가 생긴 때에 한한다.

제255조 (회생채권자표 등의 기재의 효력)

① 회생채권 또는 회생담보권에 기하여 회생계획에 의하여 인정된 권리에 관한 회생채권자표 또는 회생담보권자표의 기재는 회생계획인가의 결정이 확정된 때에 다음 각호의 자에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다.
1. 채무자
2. 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자
3. 회생을 위하여 채무를 부담하거나 또는 담보를 제공하는 자
4. 신회사(합병 또는 분할합병으로 설립되는 신회사를 제외한다)
② 제 1항의 규정에 의한 권리로서 금전의 지급 그 밖의 이행의 청구를 내용으로 하는 권리를 가진 자는 회생절차종결 후 채무자와 회생을 위하여 채무를 부담한 자에 대하여 회생채권자표 또는 회생담보권자표에 의하여 강제집행을 할 수 있다. 이 경우 보증인은 「민법」 제437조(보증인의 최고, 검색의 항변)의 규정에 의한 항변을 할 수 있다.

제535조 (확정채권에 관한 파산채권자표 기재의 파산선고를 받은 채무자에 대한 효력)

① 확정채권에 대하여 채무자가 채권조사의 기일에 이의를 진술하지 아니한 때에는 파산채권자표의 기재는 파산선고를 받은 채무자에 대하여 확정판결과 동일한 효력을 가진다.
② 채권자는 파산종결 후에 파산채권자표의 기재에 의하여 강제집행을 할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제2조(집행실시자) 내지 제18조(집행비용의 예납 등), 제20조(공공기관의 원조) 및 제28조(집행력있는 정본) 내지 제55조(외국에서 할 집행)의 규정을 준용한다.

제603조 (개인회생채권의 확정)

① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개인회생채권자목록의 기재대로 채권이 확정된다.
1. 개인회생채권자목록에 기재된 채권자가 제596조제2항제1호의 규정에 의한 이의기간 안에 개인회생채권조사확정재판을 신청하지 아니한 경우
2. 개인회생채권조사확정재판신청이 각하된 경우
② 법원사무관등은 제1항의 규정에 의하여 채권이 확정된 때에는 다음 각호의 사항을 기재한 개인회생채권자표를 작성하여야 한다.
1. 채권자의 성명 및 주소
2. 채권의 내용 및 원인
③ 확정된 개인회생채권을 개인회생채권자표에 기재한 경우 그 기재는 개인회생채권자 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다.
④ 개인회생채권자는 개인회생절차폐지결정이 확정된 때에는 채무자에 대하여 개인회생채권자표에 기하여 강제집행을 할 수 있다.
⑤ 제255조제3항의 규정은 제4항의 경우에 준용한다.

(2) 예외

     가. 확정된 지급명령, 확정된 이행권고결정, 집행증서 및 배상명령

   이의 경우에는 관련 법률에서 민사집행법 제44조 제2항의 적용배제를 명시적으로 규정하고 있다. 따라서 이들의 경우에는 이의이유의 발생시기에 대하여 아무런 제한이 없다고 하겠다. 확정판결의 경우와 달리, 기판력이 없는 집행증서, 확정된 지급명령, 확정된 이행권고결정은 사회질서 위반, 대리권의 흠결, 불공정한 법률행위 등의 청구권불발생 사유가 이의원인이 된다.

민사집행법 58조 (지급명령과 집행)
③ 청구에 관한 이의의 주장에 대하여는 제44조제2항의 규정을 적용하지 아니한다.

소액사건심판법 제5조의8 (이행권고결정에 기한 강제집행의 특례)
③ 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 민사집행법 제44조제2항의 규정에 의한 제한을 받지 아니한다.

민사집행법 제59조 (공정증서와 집행)
③ 청구에 관한 이의의 주장에 대하여는 제44조제2항의 규정을 적용하지 아니한다.

소송촉진 등에 관한 특례법 제34조 (배상명령의 효력과 강제집행)
④ 청구에 대한 이의의 주장에 관하여는 「민사집행법」 제44조제2항에 규정된 제한에 따르지 아니한다.

    나. 확정된 지급명령의 경우

그 지급명령의 청구원인이 된 청구권에 관하여 지급명령 발령 전에 생긴 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다(대법원 2010다12852 판결). 왜냐하면 확정된 지급명령·이행권고결정, 집행증서, 배상명령, 소송비용액확정결정에는 기판력이 없으므로 이의사유의 발생시기에 제한이 없다.

※ 지급명령에 적용되는 현행 민사소송법 제474조는 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있으나, 확정판결에 대한 청구이의 이유를 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것으로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리 민사집행법 제58조 제3항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 위 제44조 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 현행 민사소송법에 의한 지급명령에 있어서도 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다73966 판결).

청구에 관한 이의의 소는 채무자가 확정된 종국판결 등 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 실체상 사유를 주장하여 그 집행력의 배제를 구하는 소를 말하므로(민사집행법 제44조), 유효한 집행권원을 그 대상으로 한다. 지급명령은 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 때에 확정판결과 같은 효력이 있는데(민사소송법 제474조), 미확정 상태에 있는 지급명령은 유효한 집행권원이 될 수 없으므로 이에 대하여 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기할 수 없다(대법원 2012다70012 판결).

※ 지급명령이 송달된 후 이의신청 기간 내에 회생절차개시결정 등과 같은 소송중단 사유가 생긴 경우에는 민사소송법 제247조 제2항이 준용되어 그 이의신청 기간의 진행이 정지된다.
☞  회생절차개시결정으로 지급명령에 대한 이의신청 기간 진행이 정지되어 미확정 상태에 있음에도 청구이의의 소의 본안 판단에 나아간 원심판결을 파기한 후 소를 각하한 사안

    다. 확정된 이행권고 결정에 대한 청구이의 사유에 대하여

소액사건심판법 제5조의7은 “이행권고 결정은 피고가 2주 내에 이의하지 아니하면 확정판결과 같은 효력을 가진다.”는 취지로 규정하면서도, 한편 같은 법 제5조의8 제3항은 “이행권고 결정에 기한 강제집행에 있어서 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 민사집행법 제44조 제2항의 규정{판결에 따라 확정된 청구에 관한 청구이의의 소에 있어서는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다는 내용의 규정}에 의한 제한을 받지 아니한다.”고 규정하고 있으므로, 확정된 이행권고 결정에 대한 청구이의의 소에 있어서는 이행권고 결정 이후의 청구권의 소멸이나 청구권의 행사를 저지하는 사유뿐만 아니라, 이행권고 결정 전의 청구권의 불성립이나 무효 등도 그 이의사유가 된다고 할 것이다(대법원 2005다54999 판결).

   라. 집행증서

공정증서가 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 것으로서 무효인 때에는 채무자는 청구이의의 소에 의하여 강제집행불허의 재판을 구할 수 있다(대법원 1997. 4.25. 선고 96다52489 판결). 집행법원이 채권압류 및 추심명령의 결정을 함에 있어서는 채무명의의 유무 및 그 송달 여부, 선행하는 압류명령의 존부, 집행장해의 유무 및 신청의 적식 여부 등 채권압류 및 추심명령의 요건을 심리하여 결정하면 되고, 비록 그 채무명의인 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성되어 당연무효라고 할지라도 그러한 사유는 형식적 하자이기는 하지만 집행증서의 기재 자체에 의하여 용이하게 조사·판단할 수 없는 것이므로 청구이의의 소에 의하여 그 집행을 배제할 수 있을 뿐 적법한 항고사유는 될 수 없다(대법원 1998. 8.31. 자 98마1535 결정). 그러나 집행채권의 부존재나 압류된 채권의 부존재와 같은 실체상의 이유는 압류명령에 대한 즉시항고사유가 되지 못한다.

그러나 그 공정증서에 기한 강제집행이 일단 전체적으로 종료되어 채권자가 만족을 얻은 후에는 더 이상 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 이익은 없다. 즉, 위 공정증서에 기한 강제집행이 일단 전체적으로 종료된 후에는 그 강제집행이 압류가 경합된 상태에서 발하여진 것이라든가 혹은 피전부 채권이 존재하지 아니하는 등 다른 사유로 무효로 된 경우 이외에는 채권자가 위 공정증서가 당초부터 무효이었기 때문에 이에 기한 강제집행이 무효가 되어 집행이 끝나지 않았다는 이유를 내세워 다시 강제집행에 착수할 수는 없는 노릇이므로 채무자가 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 소의 이익이 없다(대법원 1989. 12. 12. 선고 87다카3125 판결).

(3) 청구권의 성립 또는 소멸의 효과가 채무자의 형성권에 기한 경우

    확정판결의 변론종결 전에 형성권을 행사할 수 있었으나 패소확정판결 후에 피고가 형성권을 행사하며 이를 이의원인으로 하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는가?

  가. 취소권, 해제권

확정된 법률관계에 있어 동 확정판결의 변론종결 전에 이미 발생하였던 취소권을 그 당시에 행사하지 않음으로 인하여 취소권자에게 불리하게 확정된 경우 그 확정후 취소권을 뒤늦게 행사함으로써 동 확정의 효력을 부인할 수 없다(대법원 79다1105 판결). 즉, 변론종결 전에 해제의 원인이 있었으나 변론종결 후에 해제의 의사표시를 한 경우에는 청구이의의 소를 제기할 수 없다. 무릇 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 판결이 확정한 때에는 당사자 또는 일반승계인 간에 있어서는 동일한 권리 또는 법률관계에 관하여 구두변론종결 전의 사유를 원인으로 하여 확정판결의 취지에 반하는 주장을 할 수 없고, 법원 또한 당사자 간의 별개소송에 있어서 확정판결의 취지에 반하는 판단을 할 수 없는 소위 기판력이 발생하는 것이기 때문이다. 

 종국판결이 확정되면 기판력이 생긴다. 당사자는 사실심의 변론종결당시까지 소송자료를 제출할 수 있고, 종국판결은 그 때까지 제출한 자료를 기초로 한 산물이기 때문에, 사실심의 변론종결시에 권리관계의 존부의 확정이 기판력인 것이다. 다만 무변론판결의 경우는 변론종결시가 아니라 판결시가 표준시가 된다. 권리가 있다고 인정되어 원고 승소의 판결이 확정되었다면, 패소한 피고는 후소 또는 청구이의의 소로 변론종결 전에 발생한 변제, 면제, 소멸시효의 완성 등 채무의 소멸사유를 다툴 수 없다.

  나. 상계권

당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사집행법 제44조 제2항이 규정하는 '이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다(대법원 98다25344 판결).

  다. 건물매수청구권

건물매수청구권의 경우에도 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있었음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채 임대인이 제기한 건물철거 및 토지인도소송에서 패소하여 그 판결이 확정되었다고 하더라도 실제로 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지임차인은 추후에 건물매수청구권을 행사할 수 있으므로, 이를 청구이의의 이유로 하여 건물철거를 명한 확정판결 부분의 집행력배제를 구할 수 있다(법원실무제요, 민사집행[1], 278쪽).

4. 訴訟節次

(1) 당사자

제25조 (집행력의 주관적 범위)

① 판결이 그 판결에 표시된 당사자 외의 사람에게 효력이 미치는 때에는 그 사람(승계인)에 대하여 집행하거나 그 사람을 위하여 집행할 수 있다. 다만, 민사소송법 제71조의 규정에 따른 참가인에 대하여는 그러하지 아니하다.

   가. 원고

제404조(채권자대위권)

① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.

- 청구이의의 소를 제기할 수 있는 자는 "집행권원에 채무자로 표시된 자" 및 "채무의 승계 기타 원인으로 채무자에 대신하여 집행력을 받는 자"이지만 "이러한 자의 채권자"도 채권자대위권에 기하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다(大判 91다41620).

- 채무자는 집행문의 부여 전이나 집행권원에 기한 강제집행의 개시 전이라도 청구이의의 소를 제기할 수 있다. 청구이의의 소는 집행권원의 유효한 존재를 전제로 하기 때문이다.

   나. 피고

       ① 집행권원에 채권자로 표시된 자 또는 그 승계인 기타 집행권원에 기하여 강제집행을 신청할 수 있는 자.

       ② 승계인을 피고로 삼는 경우, 판결을 거친 채권에 대한 승계가 있고 그 승계인이 집행을 하려고 하는 우려가 있는 이상 아직 집행문을 부여받지 않고 있더라도 채무자는 그 승계인을 피고로 삼을 수 있다.

(2) 관할

   가. 확정판결 : 1심 판결법원

제44조 (청구에 관한 이의의 소)

① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.

청구이의는 집행권원인 확정판결상의 실체적 권리에 관한 다툼이므로 민사집행법은 이 다툼을 별도의 소송절차에서 처리되도록 하여 집행절차 밖에서 처리되도록 하는 한편 다툼의 대상이 된 판결의 1심 판결법원이 관할하도록 하고 있다.

   나. 지급명령 : 지급명령을 발한 법원(법 제58조 제4항, 제5함), 시군법원에서 한 지급명령의 경우 시군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원지원(법 제22조 제1호)

제58조 (지급명령과 집행)
④ 집행문부여의 소, 청구에 관한 이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소는 지급명령을 내린 지방법원이 관할한다.
⑤ 제4항의 경우에 그 청구가 합의사건인 때에는 그 법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 합의부에서 재판한다.

제22조 (시·군법원의 관할에 대한 특례)

다음 사건은 시·군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원지원이 관할한다.
1. 시·군법원에서 성립된 화해·조정(민사조정법 제34조제4항의 규정에 따라 재판상의 화해와 동일한 효력이 있는 결정을 포함한다. 이하 같다) 또는 확정된 지급명령에 관한 집행문부여의 소, 청구에 관한 이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소로서 그 집행권원에서 인정된 권리가 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건

   다. 소송상의 화해조서, 인낙조서, 조정조서 : 제1심 수소법원(전속관할).

① 따라서 항소심인 고등법원에서 화해 성립되었다고 하더라도 청구이의의 소는 그 소송사건의 제1심법원에 제기하여야 한다.

② 시군법원에서 성립된 화해/조정에 관한 청구이의의 소는 집행권원에서 인정된 권리가 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건(2천만원 초과)의 경우에는시군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원에 제기하여야 한다.

제22조 (시·군법원의 관할에 대한 특례)

다음 사건은 시·군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원지원이 관할한다.
1. 시·군법원에서 성립된 화해·조정(민사조정법 제34조제4항의 규정에 따라 재판상의 화해와 동일한 효력이 있는 결정을 포함한다. 이하 같다) 또는 확정된 지급명령에 관한 집행문부여의 소, 청구에 관한 이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소로서 그 집행권원에서 인정된 권리가 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건
 

   라. 공정증서 등 집행증서

민사집행법 제59조 (공정증서와 집행)
④ 집행문부여의 소, 청구에 관한 이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할한다. 다만, 그러한 법원이 없는 때에는 민사소송법 제11조의 규정에 따라 채무자에 대하여 소를 제기할 수 있는 법원이 관할한다.

민사소송법 제11조 (재산이 있는 곳의 특별재판적)

대한민국에 주소가 없는 사람 또는 주소를 알 수 없는 사람에 대하여 재산권에 관한 소를 제기하는 경우에는 청구의 목적 또는 담보의 목적이나 압류할 수 있는 피고의 재산이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다.

    마. 가사조정조서나 가사판결 : 가정법원(전속관할)

▶ 서울가정법원의 전속관할인 청구이의의 소를 서울지방법원 성동지원에 제기하였다면 이는 전속관할위반이지만 가정법원에서도 가사심판법 제9조 인사소송법 제13조에 의하여 그 성질에 반하지 아니하는 한도내에서는 민사소송법의 규정을 준용하도록 되어 있으므로 위 성동지원은 위 소를 각하할 것이 아니라 민사소송법 제31조 제1항에 의하여 서울가정법원으로 이송하여야 한다(대법원 1980. 11. 25. 자 80마445 결정).

     바. 회생사건 : 회생법원의 관할(전속관할)

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제255조 ③「민사집행법」 제2조(집행실시자) 내지 제18조(집행비용의 예납 등), 제20조(공공기관의 원조), 제28조(집행력 있는 정본) 내지 제55조(외국에서 할 집행)의 규정은 제2항의 경우에 관하여 준용한다. 다만, 「민사집행법」 제33조(집행문부여의 소), 제44조(청구에 관한 이의의 소) 및 제45조(집행문부여에 대한 이의의 소)의 규정에 의한 소는 회생법원의 관할에 전속한다.

(3) 법원비용

   가. 소가산정의 기준 :

집행력 배제의 대상인 집행권원에서 인정된 권리의 가액(민사소송등 인지규칙 제16조 제3호).

   나. 송달료 : 1인당 15회

(4) 소장

소장

원 고

피 고

청구이의의 소

청구취지

1. 피고의 원고에 대한 ○○지방법원 ○○○○가합1222 공사대금청구사건의 판결정본에 의한 강제집행은 이를 불허한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

라는 판결을 구합니다.

청구원인

입증방법

2011.  .   .

위 원고 홍길동

서울중앙지방법원 귀중

(5) 심리

    가. 일반소송사건의 소송절차와 동일하다.

    나. 채무자가 집행을 당할 우려가 있는지 여부는 문제되지 않는다.

    다. 집행권원에 기한 개개의 강제집행행위가 종료된 경우

        ① 채권자가 권리 일부를 만족받은 경우

압류된 물건이 경매되어 배당절차가 종료하였더라도 채권자가 채권 일부만을 회수하였다면 집행권원의 효력이 전부 소멸한 것이 아니므로, 채무자는 청구이의의 소를 제기할 수 있다.

        ② 채권자가 권리 전부를 만족 받은 경우

강제집행절차를 통하여 채권자가 채권 전부를 회수하였다면, 채무자는 더이상 집행불허를 구하는 청구이의의 소를 제기할 수 없다. 왜냐하면 소의 이익이 없기 때문이다. 이러한 경우에는 부당이득반환청구나 손해배상청구의 소로 변경할 수 있다.

▶ 의사의 진술을 명하는 판결이 확정된 경우, 그 판결에 대한 청구이의의 소의 허용 여부
대지에 대한 수분양자 명의변경 절차의 이행을 소구함은 채무자의 의사의 진술을 구하는 소송으로서 그 청구를 인용하는 판결이 선고되고 그 소송이 확정되었다면, 그와 동시에 채무자가 수분양자 명의변경 절차의 이행의 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하는 것이므로 위 확정판결의 강제집행은 이로써 완료되는 것이고 집행기관에 의한 별도의 집행절차가 필요한 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 위 확정판결 이후에 집행절차가 계속됨을 전제로 하여 그 채무명의가 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소는 허용될 수 없다(大判 95다37568).

▶ 강제집행절차에 있어서 경매 매득금으로 변제 또는 배당을 받을 때까지는 아직 그 집행절차가 계속 중에 있다고 할 것이고, 설사 그 강제집행이 배당절차의 단계에 들어간 경우라도 채무자는 기본채권의 소멸을 이유로 하여 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있는 것이다(大判 64다886).

▶ 무효의 공정증서에 기한 강제집행이 전체적으로 종료된 경우, 채무자가 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 이익의 유무
채무명의인 공정증서가 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 것으로서 무효인 때에는 채무자는 청구이의의 소로써 강제집행 불허의 재판을 구할 수 있음은 물론이지만, 그 공정증서에 기한 강제집행이 일단 전체적으로 종료되어 채권자가 만족을 얻은 후에는 더 이상 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 이익은 없다(大判 96다52489).

(6) 판결

 판결주문례

   "피고의 원고에 대한 서울중앙지방법원 2011. 5. 6. 선고 2010가합1234 판결에 기한 강제집행을 불허한다."

   "피고의 원고에 대한 서울지방검찰청 소속 공증인 0000(법무법인 00, 공증인간 00합동법률사무소)이 20 . . . 작성한 20 .년 증 제1234호 금전소비대차계약 공정증서에 기한 강제집행을 불허한다."

   "피고의 원고에 대한 ~~판결에 기한 강제집행은 원고가 피고에게 별지 목록 기재 토지와 건물을 인도할 것을 명하는 범위를 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다"

    "피고의 원고에 대한 ~~판결에 기한 강제집행은 원고가 피고로부터 1천만원을 수령함과 동시에 피고에게 별지 목록 기재 토지와 건물을 인도할 것을 명하는 범위를 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다"

   "피고의 원고에 대한 ~~판결에 기한 강제집행은 금20,000,000원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다."

    청구이의판결이 확정되면 집행권원의 집행력이 소멸되므로 그것에 대한 집행문부여를 막을 수 있고, 채무자가 그 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 개시, 속행을 막을 수 있을 뿐만 아니라 이미 행해진 집행처분의 취소를 구할 수 있다(§49제1호․§50).

▶ 집행증서상 단순 이행의무로 되어 있는 청구권이 반대의무의 이행과 상환으로 이루어져야 하는 동시이행관계에 있는 경우, 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 소송에서 법원이 취해야 할 조치
집행증서상 청구권은 의무의 단순 이행을 내용으로 하는 것인데 그 청구권이 반대의무의 이행과 상환으로 이루어져야 하는 동시이행관계에 있으므로 집행증서에 기한 집행이 불허되어야 한다는 주장은, 집행증서상으로는 단순 이행의무로 되어 있는 청구권이 반대의무와 동시이행관계의 범위 내에서만 집행력이 있고 그것을 초과하는 범위에서의 집행력은 배제되어야 한다는 것을 의미한다. 따라서 이러한 사유는 본래 집행권원에 표시된 청구권의 변동을 가져오는 청구이의의 소의 이유가 된다. 그리고 이러한 사유를 이유로 하는 청구이의의 소에 관한 재판에서 집행권원상의 청구권과 동시이행관계에 있는 반대의무의 존재가 인정되는 경우, 법원으로서는 본래의 집행권원에 기한 집행력의 전부를 배제하는 판결을 할 것이 아니라 집행청구권이 반대의무와 동시이행관계에 있음을 초과하는 범위에서 집행력의 일부 배제를 선언하는 판결을 하여야 한다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2012다75123, 75130 판결).

5. 强制執行의 停止

제46조 (이의의 소와 잠정처분)

① 제44조 및 제45조의 이의의 소는 강제집행을 계속하여 진행하는 데에는 영향을 미치지 아니한다.
② 제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명(疎明)이 있을 때에는 수소법원(受訴法院)은 당사자의 신청에 따라 판결이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행을 정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하거나 실시한 집행처분을 취소하도록 명할 수 있다.
③ 제2항의 재판은 변론 없이 하며 급박한 경우에는 재판장이 할 수 있다.
④ 급박한 경우에는 집행법원이 제2항의 권한을 행사할 수 있다. 이 경우 집행법원은 상당한 기간 이내에 제2항에 따른 수소법원의 재판서를 제출하도록 명하여야 한다.
⑤ 제4항 후단의 기간을 넘긴 때에는 채권자의 신청에 따라 강제집행을 계속하여 진행한다.

청구이의의 소를 제기하더라도 강제집행의 개시 및 속행에 영향을 줄 수 없다. 따라서 채무자가 강제집행을 저지하기 위해서는 청구이의의 소를 제기한 후 강제집행정지신청을 하여 강제집행정지를 명하는 결정문을 받아 집행기관에 제출하여야만 강제집행을 막을 수 있다. 상세한 내용은 http://cafe.daum.net/forjustice21/i3nP/20

확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능한 것이고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용할 수 없다(대법원 1986. 5. 30. 자 86그76 결정).

By. 법학전문작가 박창희