소유권이전청구가등기

[천황봉]

대법원 2009.10.15. 선고 2006다43903 판결 【소유권이전등기말소등기】 [공2009하,1816]

【판시사항】

가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우, 그 가등기의 회복등기청구의 상대방

【판결요지】

 말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소에서는 회복등기의무자에게만 피고적격이 있는바, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이므로, 그 가등기의 회복등기청구는 회복등기의무자인 제3취득자를 상대로 하여야 한다.

【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제75조, 제76조

【참조판례】 대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결(집17-1, 민309)

【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 이상봉) 【피고, 피상고인】 피고 1외 7인 【원심판결】 서울남부지법 2006. 5. 18. 선고 2005나4333 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

 상고이유를 판단한다.

1. 말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소에서는 회복등기의무자에게만 피고적격이 있는바, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이므로, 그 가등기의 회복등기청구는 회복등기의무자인 제3취득자를 상대로 하여야 한다( 대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 망 소외 1의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 1982. 4. 20. 원고 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐진 후, 1984. 10. 16. 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 1984. 11. 5. 위 가등기가 1984. 11. 3.자 해제를 원인으로 말소된 사실을 알 수 있고, 원고는 피고 1이 원고의 인감도장을 도용하여 위 가등기의 말소등기 신청서류를 위조함으로써 위 가등기가 말소되었다고 주장하면서 피고 1을 상대로 위 가등기의 회복등기절차의 이행을, 망 소외 1의 상속인들인 나머지 피고들을 상대로 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하고 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 가등기가 말소될 당시의 소유자인 피고 1을 상대로 위 가등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 원고의 위 피고에 대한 소는 피고적격 있는 자를 상대로 한 것으로서 적법하다 할 것이므로, 이와 달리 원심이 위 가등기에 관한 회복등기의무자를 망 소외 1의 공동상속인인 나머지 피고들이라고 보아 원고의 피고 1에 대한 소를 각하한 것은 잘못이라 하겠다. 3. 그런데 말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 당사자는 그 등기가 적법한 원인 없이 말소되었다는 점에 관하여 이를 주장·증명할 책임이 있는바, 이와 같은 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 위 가등기가 위조된 서류에 의하여 말소되었다고 인정할만한 증거가 없다는 이유로 원고의 나머지 피고들에 대한 청구를 기각한 것은 정당하여 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없고, 위 가등기의 말소등기가 원인 없이 마쳐졌다고 볼 수 없는 이상 원고의 피고 1에 대한 청구 역시 어차피 기각될 수밖에 없으므로, 원고만이 상고한 이 사건에서 원심이 원고의 피고 1에 대한 소를 각하한 부분도 원고에게 더 유리하여 그대로 유지하지 않을 수 없다( 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카9012 판결, 대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17481 판결 등 참조). 결국 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2007.12.13. 선고 2007다57459 판결 【소유권이전등기말소등기절차이행등】 [공2008상,23]

【판시사항】

제1, 2순위의 근저당권설정등기 사이에 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료된 부동산이 위 제1순위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각되어 그대금이 완납된 경우, 위 각 등기는 말소촉탁의 대상이 되는지 여부(적극)와 이로 인한 물권변동의 효력에 등기가 필요한지 여부(소극) 및 위 가등기와 그에 기한 본등기의 말소청구 소송 도중에 위 매각대금이 완납되었을 때 위 각 등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 있는지 여부(소극)

【판결요지】 제1, 2순위의 근저당권설정등기 사이에 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 위 제1순위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우 위 가등기 및 그에 기한 본등기상의 권리는 모두 소멸하고, 위 각 등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 규정된 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 되며, 이와 같은 매각허가결정의 확정으로 인한 물권변동의 효력은 그에 관한 등기에 관계없이 이루어지는 것이다. 그리고 소유권이전등기청구권 보전의 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 위 각 등기가 경료된 부동산에 대하여 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납됨으로써 위 각 등기상의 권리가 모두 소멸하고 위 각 등기가 말소촉탁의 대상이 되어 장차 말소될 수밖에 없는 경우에는 더 이상 위 각 등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없다.

【참조조문】 민사집행법 제91조, 제144조 제1항 제2호, 민법 제187조 【참조판례】 대법원 1988. 4. 28.자 87마1169 결정(공1988, 908), 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6846 판결(공1989, 1282)

【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강현태) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정희창)

【원심판결】 서울고법 2007. 7. 25. 선고 2006나44250 판결

【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

제1, 2순위의 근저당권설정등기 사이에 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 위 제1순위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우 위 가등기 및 그에 기한 본등기상의 권리는 모두 소멸하고, 위 각 등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 규정된 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 되며, 이와 같은 매각허가결정의 확정으로 인한 물권변동의 효력은 그에 관한 등기에 관계없이 이루어지는 것이다 ( 대법원 1988. 4. 28.자 87마1169 결정, 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6846 판결 등 참조). 그리고 소유권이전등기청구권 보전의 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 위 각 등기가 경료된 부동산에 대하여 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납됨으로써 위 각 등기상의 권리가 모두 소멸하고 위 각 등기가 말소촉탁의 대상이 되어 장차 말소될 수밖에 없는 경우에는 더 이상 위 각 등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없다.

기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 이 사건 가등기 및 그에 기한 본등기가 경료된 이 사건 각 부동산에 대하여 원심 계속 중에 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되었음을 알 수 있는바, 그로써 위 각 등기상의 피고의 권리는 모두 소멸하였고, 위 각 등기는 말소촉탁의 대상으로서 장차 말소될 수밖에 없으므로, 위 각 등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.그럼에도 불구하고, 원심은 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.따라서 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로, 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며 소송 총비용은 원고가 부담하도록 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51220 판결 【소유권이전등기】 [공1999.3.15.(78),478]

【판시사항】

민법 제607조, 제608조에 위반한 대물변제약정을 하였으나 그에 기한 소유권이전등기를 경료하지 않은 경우, 가등기담보등에관한법률 제3조의 적용 여부(소극) 및 채권자가 양도담보약정을 원인으로 하여 담보목적물에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

 민법 제607조, 제608조에 위반된 대물변제의 약정은 대물변제의 예약으로서는 무효가 되지만 약한 의미의 양도담보를 설정하기로 하는 약정으로서는 유효하되, 다만 그에 기한 소유권이전등기를 미처 경료하지 아니한 경우에는 아직 양도담보가 설정되기 이전의 단계이므로 가등기담보등에관한법률 제3조 소정의 담보권 실행에 관한 규정이 적용될 여지가 없는 한편, 채권자는 양도담보의 약정을 원인으로 하여 담보목적물에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다.

【참조조문】 민법 제372조[양도담보] , 제607조 , 제608조 , 가등기담보등에관한법률 제3조

【참조판례】 대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카7801 판결(공1989, 529)

【전 문】 【원고,상고인】 성백풍 【피고,피상고인】 정임순

 【원심판결】 서울지법 1998. 9. 16. 선고 97나48127 판결

【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.상고이유 제1, 2점에 대하여기록에 의하면, 원심이 원고와 피고를 대리한 소외 조태일과 사이에 1996. 7. 26. 위 조태일의 원고에 대한 차용금채무의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산의 소유권을 양도하기로 하는 대물변제의 약정이 체결되었을 뿐, 이 사건 부동산에 관하여 매매계약이 체결된 것은 아니고, 그 당시 이 사건 부동산의 시가가 위 차용금의 원리금 액수를 초과하였다고 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.상고이유 제3점에 대하여원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원·피고 사이에 채무액을 넘는 시가의 이 사건 부동산에 관하여 대물변제의 약정이 체결된 사실을 인정하면서도, 그 담보권의 실행을 위하여 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기의 절차이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 원고가 피고에 대하여 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행을 구하기 위하여는 가등기담보등에관한법률 제3조 제1항 소정에 의한 청산절차를 거쳐야 할 것인데 원고가 위 청산절차를 거쳤다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.그러나 민법 제607조, 제608조에 위반된 대물변제의 약정은 대물변제의 예약으로서는 무효가 되지만 약한 의미의 양도담보를 설정하기로 하는 약정으로서는 유효하되, 다만 그에 기한 소유권이전등기를 미처 경료하지 아니한 경우에는 아직 양도담보가 설정되기 이전의 단계이므로 가등기담보등에관한법률 제3조 소정의 담보권 실행에 관한 규정이 적용될 여지가 없는 한편, 채권자는 양도담보의 약정을 원인으로 하여 담보목적물에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다고 할 것인바, 이 사건에 있어서도 원·피고 사이에 양도담보를 설정하기로 하는 약정이 체결된 것으로 보는 이상, 피고로서는 그 양도담보약정을 원인으로 하여 원고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것임에도(대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카7801 판결 참조), 이와 견해를 달리하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심 판단에는 양도담보의 약정 및 그 실행방법에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성