[판례평석] 휴일대체근무제의 요건과 한계 (하갑래-단국대 법대)

[Lucy]

대상판결 : 대법원 2008.11.13선고, 2007다590판결

Ⅰ. 서 론

‘근로기준법’은 휴일제도를 규정함에 있어 불완전한 구조로 돼 있다. 제55조에 “사용자는 근로자에 대해 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다”고 규정하면서, 휴일 근로를 시킬 수 있는 근거 규정을 두지 않은 채 제56조에 ‘휴일 근로에 대해서는 통상임금의 100분의 50을 가산해 지급’하도록 규정하고 있다. 그러다보니 첫째, 가산 수당만 주면 언제든지 휴일 근로를 시킬 수 있는지, 둘째, 동의를 요건으로 휴일 근로를 명시하고 있는 여성 근로자와는 달리 남성 근로자 경우 동의가 필요한지, 셋째, 휴일 근로는 위법이므로 벌칙을 받으면서 가산 수당을 지급하는지, 넷째, 가산 수당 지급과 함께 대체 휴일을 줘야 하는지, 다섯째, 정해진 휴일을 다른 날로 미리 대체하는 것이 가능한지 등을 둘러싸고 다양한 해석이 있을 수 있다.

대상 판례는 이 가운데 다섯 번째, 즉 ‘휴일대체근무제’관련 사건을 다뤘는데, 원심1)판결을 파기하고 서울중앙지방법원 합의부로 사건을 환송했다. 이러한 과정에서 상급심과 하급심이 ‘휴일대체근무제’ 요건을 어떻게 보는지 비교해 고찰함으로써 판단 기준을 정리하고 보완해야 할 사항을 점검하고자 한다.

Ⅱ. 원심 내용

1. 사실 관계

원고 사업장은 단체협약에 “○○회관 운영상 필요한 경우 근로자 동의를 얻어 휴일 근로를 명할 수 있으며, 그에 따른 대휴일을 지정할 수 있다”고 규정하고 있다. 사용자는 매월 25일경 소속 근로자 의사를 물어 그 다음 달 공휴일에 근로할 자를 선정해 ‘스케줄 표’를 작성하게 했다. 공휴일에 근로하기로 한 근로자는 ‘스케줄 표’를 작성할 때 의견을 제출해 공휴일 대신 쉬는 날을 미리 정했다. ‘스케줄 표’에 반영되지 않은 경우에는 대휴원 등을 제출하고 별도로 자신이 원하는 날을 정해 쉬었다.

2. 판 단

원심은 위 사실 관계를 인정하면서도 다음과 같은 몇 가지 이유를 들어 원고 사업장이 시행하고 있는 ‘휴일대체근무제’에 따른 휴일 대체가 적법하지 않다고 해 원고들의 청구를 인정했다.
첫째, ‘스케줄 표’를 작성하는 주임급 직원(팀장)은 일반 사원과 간부급 사원 사이의 중간자 지위였다. 둘째, 주임급 직원은 ‘스케줄 표’를 작성하는 과정에서 근로자 의사를 묻되 공휴일에 근무하는 일정 수의 근로자가 확보될 수 있도록 근로자 의사를 조율해 ‘스케줄 표’를 작성했다. 셋째, 작성된 ‘스케줄 표’에 공휴일에 근무해야 하는 일정 수의 근로자가 확보되지 아니하면 ‘스케줄 표’를 결재하지 않고 이를 반려했다. 넷째, 원고들이 소속돼 있는 노동조합은 2001년경 ‘이러한 방식의 휴일 근로가 조합원 동의하에 이뤄졌다고 볼 수 있는지’에 관해 문제를 제기한 적이 있다. 다섯째, 단체협약상 공휴일로 정해진 날에도 일정 수의 근로자가 근로할 수밖에 없었던 것은 사업장이 연중무휴로 운영되고 있는데다가 접객 서비스업을 주요 업무로 하는 등 주로 사용자 사정에 기인한 것이다.
이를 종합하면 ‘스케줄 표’ 작성 과정이나 ‘대체 휴일을 지정하는 근로자 의사 표시’는 “누군가는 공휴일에 근로를 해야 한다는 사정을 인식한 상태에서 특별한 희생 내지 고통을 분담 내지 감수한다는 의도”에 불과하다. 다시 말해 단체협약상 원래 공휴일로 정해져 있는 날을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체할 의사라고 볼 수는 없는 것이다. 그러므로 공휴일로 정해진 날에 근로하는 대신 다른 날을 정해 쉰 것은 ‘적법한 휴일 대체’에 의한 것으로 볼 수 없다.

Ⅲ. 대상 판결 검토

1. 휴일대체근무제의 법리

단체협약 등에서 특정된 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체할 수 있도록 하는 규정을 두거나, 그렇지 않더라도 근로자 동의를 얻은 경우 미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정해 고지하면 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 적법한 휴일 대체가 돼, 원래 휴일은 통상의 근로일이 되고 그날 근로는 휴일 근로가 아닌 통상 근로가 되므로 사용자는 근로자에게 휴일 근로 수당을 지급할 의무를 지지 않는다고 할 것이다(대법원 2000.9.22 선고, 99다7367 판결 참조).

2. 판 단

법리와 원심이 인정한 사실 관계에 의하면 원심 판결은 적법한 휴일 대체 및 그에 대한 근로자들의 ‘동의의 의사 표시’에 대한 해석 법리를 오해해 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
원고 사업장은 단체협약에 휴일 대체에 관한 근거 규정을 두고 있다. 그리고 사용자가 일방적으로 휴일 근무자 및 대체 휴일을 지정하지 않았다. 대신 근로자들이 자율적으로 그 다음 달 공휴일에 근로할 일정 수의 근로자를 이전 달에 미리 정하고, 그 공휴일 대신 쉬는 날을 근로자 본인이 정해 이를 ‘스케줄 표’에 표시하도록 했다. 이는 결국 휴일 대체 근무에 대한 근로자 동의를 받은 것으로 봐야 할 것이어서 결국 적법한 휴일 대체로 인정할 수 있는 모든 요건을 갖췄다 할 것이다. 나아가 본래 휴일 대체라는 제도를 두게 된 취지가 사용자 측의 영업 여건상 휴일에 근로자로 하여금 근무하도록 할 수밖에 없는 사정이 있을 경우, 휴일에 근무하고 그 대신 통상의 근로일을 휴일로 하는 것이다. 그런데 이러한 휴일 대체가 근로자 사정에 따라 불이익하게 작용할 수도 있어 미리 단체협약 등에 그러한 규정을 두거나 근로자 동의를 받도록 하는 것이다.
이러한 취지를 감안할 때 공휴일로 정해진 날에도 일정 수의 근로자가 근로할 수밖에 없었던 것이 사용자 사정으로 인한 것이라거나, 공휴일에 근로하는 것이 근로자들에게 특별한 희생이 될 수 있다는 점 등은 휴일 대체에 대한 근로자 동의 여부를 확인하거나 휴일 대체가 적법한지 판단하는 데 장애가 되는 사유가 될 수는 없다.

Ⅳ. 평 석

1. 대상 판례 평가

대상 판례는 ‘휴일대체근무제도’를 인정한 2000년도 대법원 판례2)를 이어 받아 요건에 대한 원칙을 명확하게 확인했다. ‘휴일대체근무제도’는 법령 근거 없이 노동부 행정해석에 따라 현장에서 시행돼 왔다.3) 2000년도 판례는 행정해석 견해 가운데 골격에 해당하는 부분을 받아들였다. 먼저, 개념에 대해 ‘특정된 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 대체할 수 있는 제도’로 보았다. 다음으로, 효력에 대해 ‘미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정해 고지하면 이는 적법한 휴일 대체가 돼, 원래 휴일은 통상의 근로일이 되고 그 날의 근로는 휴일 근로가 아닌 통상 근로가 되므로 사용자는 근로자에게 휴일 근로 수당을 지급할 의무를 지지 않는다’고 보았다. 셋째로, 요건에 대해 ‘단체협약 등에서 ‘휴일대체근무제도’를 실시할 수 있도록 하는 규정을 두거나 그렇지 않더라도 근로자 동의를 얻은 경우여야 한다’고 보았다.
대상 사건은 위와 같은 요건을 모두 충족하고 있을 뿐 아니라, 전달에 미리 이른바 ‘스케줄 표’를 만들거나, 원하는 날에 대체 휴일을 부여함으로써 근로자 의사를 최대한 존중하고 있다. 그럼에도 원심은 대상 사건에 대해 휴일 대체 근무의 정당성을 부인했다. 대상 사건 업무가 ‘일정한 숫자의 근로자가 공휴일에 필연적으로 일할 수밖에 없고 이러한 구조는 사용자 책임에서 비롯됐으므로, 근로자 의사는 특별한 희생 내지 고통을 분담 내지 감수한다는 의도에 불과하지 통상의 근로일을 휴일로 교체할 의사라고 볼 수는 없다’고 보았기 때문이다. 원심의 이러한 판단은 ‘휴일대체근무제도’ 요건에 대해 2000년도 대법원 판례보다 엄격한 기준을 제시한 것으로 해석할 수 있다. 다시 말해서 ‘단체협약 등 규정’과 ‘근로자 동의’ 를 선택적인 개념으로 보지 않고, ‘단체협약 등 규정’ 유무와 관계없이 ‘근로자 동의’가 있어야 하는 것으로 보면서, ‘근로자 동의’도 진정성을 요구하고 있다.
원심의 이러한 태도에 대해 대상 판례는 ‘단체협약 등 규정’과 ‘근로자 동의’가 선택적인 요건임을 분명히 하고 있다. 아울러 이러한 요건을 충족한다면 업무 성격이나 배분이 “공휴일에 일정 수의 근로자가 근로할 수밖에 없거나, 이러한 사정이 사용자에게서 기인하거나, 공휴일에 근로하는 것이 근로자들에게 특별한 희생이 될 수 있다는 점” 등은 적법성 판단 기준이 되지 않음을 밝히고 있다. 대상 판례가 밝히지는 않고 있지만 근로자 동의를 판단함에 있어 진의 또는 진정성은 휴일 대체에 동의한 사실에 대한 것이면 충분하고, 실제로 휴일 대체를 원하는지 즉 내심의 진의 또는 진정성까지 필요치 않다고 본 것이다.4)

2. 추가로 검토돼야 할 사항

대상 판례는 ‘휴일대체근무제도’의 개념과 효력에 대해 학설, 행정해석 및 2000년도 대법원 판례 내용을 확인하고 받아들임으로써, 이 제도를 판례 법리로 정착시키는 데 기여했다. 하지만 요건과 관련해서는 앞으로 계속 검토해야 할 숙제를 남기고 있다.
먼저 대상 판례는 2000년도 대법원 판례와 마찬가지로 ‘단체협약 등 규정’이나 ‘근로자 동의’ 가운데 선택적으로 한 가지만 충족하면 가능하다고 본다. 학설은 판례와 같은 견해5)가 있는 반면에 ‘개별 근로자의 동의권을 박탈하지 않는 범위 내에서 단체협약 등 규정에 의해 가능’하다는 견해6)가 있다. 반면에 행정해석7)은 ‘휴일대체근무제도’ 요건으로 ‘근로계약·취업규칙·단체협약 등의 규정’이 있어야 한다는 견해를 밝히면서 근로자 동의를 거론하지 않고 있다. 휴일제도 가운데 가장 중요한 제도인 주휴일제도는 강행 규정이다. 그럼에도 단체협약 등에 근거가 되는 규정을 두지 않은 채 사용자가 필요할 때마다 근로자 동의를 받아 대체할 수 있도록 한다면 제도의 취지가 반감될 것이다. 따라서 단체협약이나 취업규칙과 같은 집단적인 결정 시스템에 의해 제도로 마련돼 있거나, 최소한 근로계약에 그러한 근거가 있을 때에만 인정하는 것이 타당하다고 할 것이다. 나아가서 ‘근로기준법’에 규정된 유연적 근로시간제도 즉 제62조의 ‘연차유급휴가의 대체’, 제57조의 ‘선택적 보상휴가제’, 제52조의 ‘선택적 근로시간제’ 등과 같이 근로자 대표의 서면 합의를 요건으로 하는 입법적인 보완도 고려할 만하다.

다음으로 대상 판례를 포함한 대법원 판례는 “미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정해 고지”할 것을 요구하고 있다. 미리 고지하지 않고 휴일 근로를 시킨 후 사후에 대체 휴일을 주더라도 휴일 근로 가산 수당 지급 문제가 발생할 것이다.8) 그렇다면 이러한 고지는 언제까지 해야 할 것인가. 학설에서는 사전에 휴일 대체 여부를 결정하면 된다는 정도의 견해9)가 발견된다. 그러나 휴일로 정해진 바로 전날 퇴근 시간에 고지를 한다면, 근로자 사생활의 자유를 심각하게 침해할 수 있다. 특히 노동법 목적이 ‘근로 조건의 최저 수준’을 정할 뿐만 아니라 ‘일·가정 양립’에 있음을 생각할 때 더욱 그러하다. 이러한 취지에서 행정해석10)은 ‘휴일의 사전 대체를 하고자 할 때 그러한 사유를 밝히면서 사전에 이러한 사실을 적어도 24시간 이전에 해당 근로자에게 알려줄 것‘을 요구하고 있으며, 일부 학설11)도 이를 받아들이고 있다. 근로자 사생활 보호라는 관점에서 충분한 시간을 두고 고지할 것이 요청된다. 그러나 행정해석이 제시하는 제한에 대해 강행적 효력을 인정하기는 어려울 것이다. ‘휴일대체근무제도’가 법에 근거를 두지 않고 해석에만 의존하는 데서 오는 한계다. 이는 휴일대체제도를 법적인 영역으로 포함해야 할 큰 이유기도 하다.

셋째로, 교체되는 휴일을 언제까지 줘야 할지가 문제다. 일본에서는 대체된 휴일을 4주간 이내에 근로자가 소화할 수 있도록 배려해야 하는 것으로 보고 있다. 이러한 견해12)는 일본의 ‘노동기준법’ 제36조 제2항이 “4주간을 통해 4일의 휴일을 부여하면 주휴일을 부여치 않아도 된다”고 규정하고 있기 때문에 가능하다.
우리나라 ‘근로기준법’ 제55조는 ‘일주일 평균 1회 이상’의 휴일을 주도록 규정하고 있다. 조문 표현에 ‘평균’이 포함돼 달리 해석할 여지가 있기는 하나 1주일에 한 번 이상의 주휴일을 줘야 한다는 것이 통설적인 견해다. 이러한 이유로 변경된 휴일은 당초 휴일로부터 6일 이내 또는 다음 주휴일 전에 부여해야 한다고 생각한다. 다만 법적 근거가 필요한 해석이므로 입법론적인 보완이 요청된다. 대상 사건처럼 공휴일이라 하더라도 휴일이 중복되기 전에 부여하는 것이 사회통념상 합리적인 해석이 될 것이다.

넷째로, 대체 휴일의 지정에 대해서까지 근로자 동의를 요건으로 해야 하는지가 문제다. 앞에서 언급한 대법원 판례와 행정해석에 따르면 ‘단체협약 등의 규정’만으로도 ‘휴일대체근무제도’를 도입할 수 있다. 따라서 대체 휴일을 언제로 할 것인지를 정함에 있어 근로자 동의가 필수적이지 않다. 물론 전체 근로자를 대상으로 해 집단으로 휴일 대체를 하는 경우에는 근로자 개인마다 의견을 일일이 묻기 어려울 것이다. 따라서 단체협약·취업규칙 등에 구체적인 날짜를 정하거나 적어도 24시간 전에 대체 휴일을 고지해주도록 하는 것이 타당해 보인다.13) 일부 근로자만 휴일을 대체하는 형식을 취하고 있다면, 대상 사건처럼 ‘미리 의견을 들어 스케줄 표를 만들거나’14) 근로자가 원하는 날을 대체 휴일로 하는 것처럼 근로자 의견을 수렴하는 제도적 장치가 필요할 것으로 보인다. 이 역시도 입법론적인 접근이 필요한 부분이다.

다섯째로, ‘휴일대체근무제도’ 대상이 되는 휴일에는 주휴일과 약정 휴일 모두가 포함된다. 대상 사건 경우에도 약정 휴일인 공휴일을 대상으로 한다. 한편, 약정 휴일에 대해서는 단체협약 등에 미리 규정하지 않는다 하더라도 사전 대체가 가능하다는 견해가 있으나 주휴일과 달리 취급할 이유를 찾기 어렵다. ‘근로자의 날’은 법정 휴일로서 특정한 사실을 기념하기 위해 특정일로 정해져 있으므로 노·사가 합의하더라도 대체할 수 없다는 견해15)가 있으나 다른 휴일과 구분해 해석할 특별한 이유가 없을 것이다.

Ⅴ. 결 론

대상 판례는 2000년도 대법원 판례를 이어 받아 법적 근거 없이 학설이나 행정해석으로 운용되던 ‘휴일대체근무제도’에 대해 개념과 효력을 명확히 하는 판례 법리를 마련했다. 이 제도를 노동 현장에서 운용하는 데 있어서는 아직도 정비해야 할 기준들이 많다. ‘단체협약 등의 규정’과 ‘근로자 동의’를 선택적으로 인정할 것인지, 휴일 대체 사실을 고지함에 있어 방법과 시기, 대체 휴일을 줘야 하는 시기, 대체 휴일을 어느 날로 할 것인지 결정함에 있어 근로자 의견 청취 또는 동의 여부 등이 그러하다. 휴일근무제도가 이처럼 여러 문제를 안고 있는 것은 법적 근거가 없는 상태에서 해석만으로 그 정당성을 판단하는 데서 비롯한다. 따라서 개념·성격·효력·요건·시행 방법 등 ‘휴일대체근무제도’의 내용이 법적인 근거를 가질 수 있도록 입법론적인 보완이 요청된다.

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1) 서울중앙지방법원 2006.10.25 선고, 2006나2710 판결
2) 대법원 2000.9.22 선고, 99다7367 판결
3) 노동부 근기 1455-2379, 1972.3.4 ; 노동부 법무 811-18759, 1978.4.8 ; 노동부 근기 1455-22853, 1982.8.18, 휴일이 대체되면 당초의 휴일은 근로일이 되며 그날 근로를 하지 않은 경우에는 결근으로 처리될 수 있다 ; 노동부 근기 68207-806, 1994.5.16, 대체된 휴일에 근로하면 휴일 근로가 된다.
4) 이러한 해석은 사직의 의사 표시와 관련해 발견할 수 있다. ‘진의 아닌 사직의 의사 표시’에 있어서 ‘진의’라 함은 ‘사직원을 내는 행위’에 대한 진의면 충분하고 ‘진정으로 퇴직을 원하는지’에 대한 진의까지 의미하지 않는다(대법원 2000.4.25 선고, 판결 99다34475 등 다수).
5) 김형배, 『노동법』제4판, 박영사, 2007, 409쪽; 이상윤, 『노동법』제3판, 법문사, 2007, 236쪽; 管野和夫, 『勞動法』 第七版補正二版, 弘文堂, 2007, 256쪽.
6) 이병태, 『최신노동법』제8판, (주)중앙경제, 2008, 818쪽.
7) 노동부 근기 1455-2379, 1972.3.4
8) 김수복,『채용에서 퇴직까지의 노사문제』, (주)중앙경제, 2006, 428쪽
9) 김형배, 앞의 책, 409쪽
10) 노동부 법무 811-18759, 1978.4.8 ; 노동부 근기 68207-806, 1994.5.16
11) 이병태, 앞의 책, 818쪽
12) 管野和夫, 앞의 책, 256쪽 ; 일본 가고시마지방재판소, 1973.2.8
13) 노동부 법무 811-18759, 1978.4.8 ; 노동부 근기 68207-806, 1994.5.16 ; 이병태, 앞의 책, 818쪽.
14) 노동부 근기 68207-894, 2004.2.20, 이를 근로자의 동의로 보았다.
15) 노동부 근기 61254-6312, 1987.4.17 ; 노동부 근기 68207-806, 1994.5.16；노동부 근기-2156, 2004.4.30 ; 노동부 임금근로시간정책팀-3356, 2007.11.13 근로자의 날 관련 근로기준법 적용지침; 김수복, 앞의 책, 428쪽.

[Lucy]

밑줄과 굵은 글자는 임의적으로 한 것입니다. 각자가 읽으면서 중요한 점을 체크하시면 됩니다. 그리고 교수님의 평석이나 논문을 읽으실때는 항상 기본이 되는 판례의 태도와 교수님 개인적인 견해를 구분하시는 것이 중요한 것 같습니다. 그렇게 읽으시면 생각도 정리되고 아~ 저 교수님은 이렇게도 생각하시는구나 ..등 다양한 견해를 받아들이실 수 있습니다. 그러면 2차답안 쓰실때 90%가 동일한 내용이어도 마지막 견해제시 정도는 독특하게 하실 수 있습니다. 2009년 모두들 홧팅!!