제2절 권리질권 (제345조~제355조)

[청산]

법학전문작가 박창희

제2절 權利質權

  권리를 저당잡은(質) 권리(權)

Ⅰ. 意義와 目的

1. 意 義

질권은 본래 동산질권을 중심으로 하여 발달하여 왔지만, 오늘날에는 권리질권이 보다 더 중요한 기능을 갖는다. 특히 그 “財産權”이 증권으로 표상된 경우에는 그 증권을 통해 피담보채권의 변제를 가장 간편하고도 확실하게 보장받을 수 있기 때문이다.

 
권리질권은 동산질권의 유치적 효력에 비해 희박하더라도(즉, 물건의 유치하여 그 이용을 설정자로부터 뺏지 않는다) 그 중심적인 효력인 우선변제적 효력에 있어서는 그 간편함과 확실성이 월등히 낫다. 이 점이 권리질권이 동산질권보다 많이 활용되는 이유이다.

※ "교환가치의 담보적 지배"라는 가치권으로 순화한 질권 (*사실상 저당권에 가깝다고 할 수 있다)

2. 目 的

제345조 (권리질권의 목적)

질권은 (동산이외의) 재산권을 그 목적으로 할 수 있다. 그러나 부동산의 사용,수익을 목적으로 하는 권리는 질권의 목적으로 할 수 없다.

 
(1) 재산권 - 금전적 가치로서 평가할 수 있는 것이어야.

     But. 인격권·친족권·상속권 등은 안됨.

 
(2) 양도성 가지는 재산권

     But. 양도성 없는 재산권은 안됨. ☞ 재해보상청구권·부양청구권 등

 
(3) 법률에 금지가 없을 것

   가. 민법 제345조 단서 ; 지상권·전세권·부동산 임차권 등은 안됨.

제345조 (권리질권의 목적)

질권은 (동산이외의) 재산권을 그 목적으로 할 수 있다. 그러나 부동산의 사용,수익을 목적으로 하는 권리는 질권의 목적으로 할 수 없다.

   나. 기타 광업법, 수산업법, 공장재단법, 광업저당법 - 질권×, 저당권 ○

광업법 제11조 (광업권의 처분 제한)

① 탐사권은 상속, 양도, 체납처분 또는 강제집행의 경우 외에는 권리의 목적으로 할 수 없다.

② 채굴권은 상속, 양도, 조광권·저당권의 설정, 체납처분 또는 강제집행의 경우 외에는 권리의 목적으로 할 수 없다.

[전문개정 2010.1.27]

공무원연금법 제32조 (권리의 보호)

급여를 받을 권리는 양도, 압류하거나 담보로 제공할 수 없다. 다만, 연금인 급여를 받을 권리는 대통령령으로 정하는 금융기관에 담보로 제공할 수 있고, 「국세징수법」, 「지방세기본법」, 그 밖의 법률에 따른 체납처분의 대상으로 할 수 있다. <개정 2011.8.4>[전문개정 2009.12.31]

 (4) 성질상 불허용

    ☞ 소유권·지역권·점유권 등

Ⅱ. 權利質權의 設定方法

제346조 (권리질권의 설정방법)

권리질권의 설정은 법률에 다른 규정이 없으면 그 권리의 양도에 관한 방법에 의하여야 한다.

1. 債權質權의 設定 : 질권설정의 합의 + 채권증서의 교부

제347조【설정계약의 요물성】: 요물성의 관철

채권을 질권의 목적으로 하는 경우에 채권증서가 있는 때에는 질권의 설정은 그 증서를 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다

예금에 대해 질권을 설정하는 경우, 단순히 예금통장을 넘겨받는 것만으로 설정되지 않는다. 즉, 예금주(질권설정자)와 채권자(질권자) 사이에 질권설정계약서를 작성한 후 예금주가 예금통장에 대한 질권설정을 통지하거나 은행으로부터 질권설정 승낙을 받아야 한다. 예금통장은 분실신고를 통해 재발급이 가능하므로 반드시 인도받을 필요는 없다.

(1) 질권설정의 합의

(2) 債權證書의 交付

   가. 민법 제347조는 채권을 질권의 목적으로 하는 경우에 채권증서가 있는 때에는 질권의 설정은 그 증서를 질권자에게 교부함으로써 효력이 생긴다고 규정하고 있다.

   나. 채권증서 : 채권의 존재를 증명하는 문서  ☞ 예금통장·예금증서·보험증권·차용증서 등

여기에서 말하는 ‘채권증서’는 채권의 존재를 증명하기 위하여 채권자에게 제공된 문서로서 특정한 이름이나 형식을 따라야 하는 것은 아니지만, 장차 변제 등으로 채권이 소멸하는 경우에는 민법 제475조에 따라 채무자가 채권자에게 그 반환을 청구할 수 있는 것이어야 한다. 이에 비추어 임대차계약서와 같이 계약 당사자 쌍방의 권리의무관계의 내용을 정한 서면은 그 계약에 의한 권리의 존속을 표상하기 위한 것이라고 할 수는 없으므로 위 채권증서에 해당하지 않는다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다32574 판결).

   다. 증서의 교부는 점유개정에 의하여도 좋고, 그 증서를 반환하여도 질권은 소멸하지 않는다.

   라. 본조는 記名債權에 관한 것 : 무기명채권, 지시채권에는 特則 있음.

   마. 채권증서가 없는 때에는 “채권질권 설정의 합의”만으로 성립(통설).

제3채무자인 甲 은행이 乙 주식회사와 丙 주식회사 사이의 예금채권에 대한 질권설정을 승낙하였는데, 질권자인 乙 회사로부터 모사전송의 방법으로 질권해제통지서를 받은 직후 질권설정자인 丙 회사에 예금채권을 변제한 사안에서, 乙 회사와 丙 회사 사이에 합의해지가 되지 아니한 경우에도 선의인 甲 은행은 丙 회사에 대한 변제를 乙 회사에 유효하다고 주장할 수 있는가?

- 제3채무자가 질권설정 사실을 승낙한 후 질권설정계약이 합의해지된 경우, 질권설정자가 해지를 이유로 제3채무자에게 원래의 채권으로 대항하려면 질권자가 제3채무자에게 해지 사실을 통지하여야 하고, 만일 질권자가 제3채무자에게 질권설정계약의 해지 사실을 통지하였다면, 설사 아직 해지가 되지 아니하였다고 하더라도 선의인 제3채무자는 질권설정자에게 대항할 수 있는 사유로 질권자에게 대항할 수 있다고 봄이 타당하다. 그리고 위와 같은 해지 통지가 있었다면 해지 사실은 추정되고, 그렇다면 해지 통지를 믿은 제3채무자의 선의 또한 추정된다고 볼 것이어서 제3채무자가 악의라는 점은 선의를 다투는 질권자가 증명할 책임이 있다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다76192 판결). 

- 그리고 위와 같은 해지 사실의 통지는 질권자가 질권설정계약이 해제되었다는 사실을 제3채무자에게 알리는 이른바 관념의 통지로서, 통지는 제3채무자에게 도달됨으로써 효력이 발생하고, 통지에 특별한 방식이 필요하지는 않다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다76192 판결).
- 제3채무자인 甲 은행이 乙 주식회사와 丙 주식회사 사이의 예금채권에 대한 질권설정을 승낙하였는데, 질권자인 乙 회사가 甲 은행 지점에 모사전송의 방법으로 질권해제통지서를 전송하였고 甲 은행 직원이 질권해제통지서를 받은 직후 질권설정자인 丙 회사에 예금채권을 변제한 사안에서, 질권해제통지서에 통지의 상대방이 기재되어 있지 않았더라도 문서의 형식이나 기재 내용, 수신처 등에 비추어 통지의 상대방은 甲 은행이라고 볼 수밖에 없고, 乙 회사가 질권해제통지서를 모사전송의 방법으로 甲 은행에 전송함으로써 질권설정계약 해지의 통지는 甲 은행에 도달하여 효력이 발생하였다고 할 것이므로, 아직 乙 회사와 丙 회사 사이에 합의해지가 되지 아니한 경우에도 선의인 甲 은행으로서는 丙 회사에 대한 변제를 乙 회사에도 유효하다고 주장할 수 있다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다76192 판결).

2. 債權의 種類에 따른 債權質權의 設定方法 : 공시방법 (대항요건)

(1) 抵當權附 債權

제348조 (저당채권에 대한 질권과 부기등기)

저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다.

* 저당권부채권도 지명채권이므로 지명채권양도의 방식에 의해 질권을 설정할 수 있고, 또 그 경우 담보권의 부종성의 성질상 그 저당권도 권리질권의 목적이 될 터이지만, 공시의 원칙을 관철하자는 취지에서 둔 특칙이다.

(2) 指名債權 : 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서로 하여야.

제349조 (지명채권에 대한 질권의 대항요건)

① 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정에 의하여 제3자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제3채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다.

② 제451조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

제450조 (지명채권양도의 대항요건)

① 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다.

② 전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다.

 
(3) 指示債權 : 背書 + 交付

제350조 (지시채권에 대한 질권의 설정방법)

지시채권을 질권의 목적으로 한 질권의 설정은 증서에 배서하여 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.

(4) 無記名債權 : 교부

제351조 (무기명채권에 대한 질권의 설정방법)

무기명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 증서를 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.

 
3. 債權質權의 效力

(1) 效力의 範圍

   가. 피담보채권의 범위 - 동산질권과 동일
 

근질권이 설정된 금전채권에 대하여 제3자의 압류로 강제집행절차가 개시된 경우, 근질권의 피담보채권의 확정 시기

근질권의 목적이 된 금전채권에 대하여 근질권자가 아닌 제3자의 압류로 강제집행절차가 개시된 경우, 제3채무자가 그 절차의 전부명령이나 추심명령에 따라 전부금 또는 추심금을 제3자에게 지급하거나 채권자의 경합 등을 사유로 위 금전채권의 채권액을 법원에 공탁하게 되면 그 변제의 효과로서 위 금전채권은 소멸하고 그 결과 바로 또는 그 후의 절차진행에 따라 종국적으로 근질권도 소멸하게 되므로, 근질권자는 위 강제집행절차에 참가하거나 아니면 근질권을 실행하는 방법으로 그 권리를 행사할 것이 요구된다. 이런 까닭에 위 강제집행절차가 개시된 때로부터 위와 같이 근질권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 근질권의 피담보채권도 확정된다고 하지 않을 수 없다. 근질권자가 제3자의 압류 사실을 알고서도 채무자와 거래를 계속하여 추가로 발생시킨 채권까지 근질권의 피담보채권에 포함시킨다고 하면 그로 인하여 근질권자가 얻을 수 있는 실익은 별 다른 것이 없는 반면 제3자가 입게 되는 손해는 위 추가된 채권액만큼 확대되고 이는 사실상 채무자의 이익으로 귀속될 개연성이 높아 부당할 뿐 아니라, 경우에 따라서는 근질권자와 채무자가 그러한 점을 남용하여 제3자 등 다른 채권자의 채권 회수를 의도적으로 침해할 수 있는 여지도 제공하게 된다. 따라서 이러한 여러 사정을 적정·공평이란 관점에 비추어 보면, 근질권이 설정된 금전채권에 대하여 제3자의 압류로 강제집행절차가 개시된 경우 근질권의 피담보채권은 근질권자가 위와 같은 강제집행이 개시된 사실을 알게 된 때에 확정된다고 봄이 타당하다(대법원 2009. 10. 15., 선고, 2009다43621 판결).

   나. 효력이 미치는 범위

(가) 입질채권의 이자

(나) 보증채무 또는 담보물권 등의 종된 권리

(다) 물상대위

(2) 留置的 效力

   가. 채권증서의 점유 (§§355·335)

          질권자는 채권증서를 점유하고, 변제가 있을 때까지 이를 유치할 수 있다. 다만, 채권 자체의 유치적 효력은 희박하다.

 
   나. 質權設定者의 權利處分制限

제352조 (질권설정자의 권리처분제한) : 강행규정

질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 消滅하게 하거나, 질권자의 이익을 해하는 變更을 할 수 없다.

 (가) 설정자 및 제3채무자에 대한 구속력

  민법 제352조가 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다고 규정한 것은 질권자가 질권의 목적인 채권의 교환가치에 대하여 가지는 배타적 지배권능을 보호하기 위한 것이다. ☞ 채권의 추심, 채권면제 등
   강제집행의 경우에는 제3채무자는 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁하여 채무를 면할 수 있으나(민집 248조), 그 채권이 질권의 목적인 경우에는 제3채무자는 질권자의 승낙이 없는 한 공탁에 의하여 채무를 면할 수 없다. 질권자는 채권을 직접 추심할 수 있는 권리가 있고(민법 353조), 이러한 권리는 압류 후에도 존속하기 때문이다(법원실무제요 민사집행[Ⅲ], 473쪽).
   또 질권에는 우선변제권이 있으므로 질권실행을 위한 압류가 된 경우에는 그 목적인 권리에 대하여 압류의 경합이나 배당요구가 있는 때에도 질권자를 위하여 전부명령이나 양도명령을 할 수 있다. 이는 질권자에 의한 압류가 다른 채권자에 의한 압류나 배당요구의 뒤에 이루어진 경우에도 마찬가지이다(법원실무제요 민사집행[Ⅲ], 473쪽).

(나) 민법 제352조에 위반한 질권설정자의 행위의 효력

질권설정자와 제3채무자가 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하는 행위를 하였다고 하더라도 이는 질권자에 대한 관계에 있어 무효일 뿐이어서 특별한 사정이 없는 한 질권자 아닌 제3자가 그 무효의 주장을 할 수는 없다(대법원 1997.11.11. 선고 97다35375 판결).

(다) 질권의 목적인 채권의 양도행위는 민법 제352조 소정의 질권자의 이익을 해하는 변경에 해당되지 않으므로 질권자의 동의를 요하지 아니한다(대법원 2005.12.22. 선고 2003다55059 판결).

(라) 타인에 대한 채무의 담보로 제3채무자에 대한 채권에 대하여 권리질권을 설정하고, 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 상태에서, 질권설정자가 질권자의 동의 없이 제3채무자에게서 질권의 목적인 채권의 변제를 받은 경우, 질권자에 대한 관계에서 배임죄가 성립하는지 여부
타인에 대한 채무의 담보로 제3채무자에 대한 채권에 대하여 권리질권을 설정한 경우 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(민법 제352조). 또한 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구하거나 변제할 금액의 공탁을 청구할 수 있다(민법 제353조 제2항, 제3항). 그러므로 이러한 경우 질권설정자가 질권의 목적인 채권의 변제를 받았다고 하여 질권자에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무에 위배하는 행위를 하여 질권자에게 손해를 가하거나 손해 발생의 위험을 초래하였다고 할 수 없고, 배임죄가 성립하지도 않는다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2015도5665 판결).

 
(3) 債權質權의 實行方法 (우선변제적 효력)

   가. 채권의 직접청구

제353조 (질권의 목적이 된 채권의 실행방법)

① 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접(질권자의 이름으로) 청구할 수 있다.

② 채권의 목적물이 금전인 때에는 질권자는 자기채권의 한도에서 직접청구할 수 있다.

③ 전항의 채권의 변제기가 질권자의 채권의 변제기 보다 먼저 도래한 때에는, 질권자는 제3채무자에 대하여 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있다. 이 경우에 질권은 그 공탁금에 존재한다.

④ 채권의 목적물이 금전이외의 물건인 때에는 질권자는 그 변제를 받은 물건에 대하여 질권을 행사할 수 있다.

(가) 직접 청구권 행사

(나) 입질채권이 금전인 경우

(다) 입질채권의 목적물이 금전 이외의 물건인 경우

(라) 입질채권의 목적이 물건 이외의 급부인 경우

◇입질채권의 채무자가 민법 제353조 제1항, 제2항에 기하여 질권자에게 급부를 하였으나 추후 입질채권이 부존재함이 밝혀진 경우 채무자가 질권자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부◇
  금전채권의 질권자가 민법 제353조 제1항, 제2항에 의하여 자기채권의 범위 내에서 직접청구권을 행사하는 경우 질권자는 질권설정자의 대리인과 같은 지위에서 입질채권을 추심하여 자기채권의 변제에 충당하고 그 한도에서 질권설정자에 의한 변제가 있었던 것으로 보므로(대법원 2006. 7. 13. 선고 2005다60420 판결 등 참조), 위 범위 내에서는 제3채무자의 질권자에 대한 금전지급으로써 제3채무자의 질권설정자에 대한 급부가 이루어질 뿐만 아니라 질권설정자의 질권자에 대한 급부도 이루어진다고 보아야 한다. 이러한 경우 입질채권의 발생원인인 계약관계에 무효 등의 흠이 있어 입질채권이 부존재한다고 하더라도 제3채무자는 특별한 사정이 없는 한 상대방 계약당사자인 질권설정자에 대하여 부당이득반환을 구할 수 있을 뿐이고 질권자를 상대로 직접 부당이득반환을 구할 수 없다. 이와 달리 제3채무자가 질권자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임 하에 체결된 계약에 따른 위험을 제3자인 질권자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 질권자가 질권설정자에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하기 때문이다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결 등 참조).
  반면에 질권자가 제3채무자로부터 자기채권을 초과하여 금전을 지급받은 경우 그 초과 지급 부분에 관하여는 위와 같은 제3채무자의 질권설정자에 대한 급부와 질권설정자의 질권자에 대한 급부가 있다고 볼 수 없으므로, 제3채무자는 특별한 사정이 없는 한 질권자를 상대로 초과 지급 부분에 관하여 부당이득반환을 구할 수 있다고 할 것이지만, 부당이득반환청구의 상대방이 되는 수익자는 실질적으로 그 이익이 귀속된 주체이어야 하는데, 질권자가 초과 지급 부분을 질권설정자에게 그대로 반환한 경우에는 초과 지급 부분에 관하여 질권설정자가 실질적 이익을 받은 것이지 질권자로서는 실질적 이익이 없다고 할 것이므로, 제3채무자는 질권자를 상대로 초과 지급 부분에 관하여 부당이득반환을 구할 수 없다.
☞ 乙이 丙에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 丙에게 乙의 甲에 대한 보험금청구권에 관하여 질권을 설정해 주었고 보험사고가 발생하자 甲은 질권자인 丙에게 직접 보험금을 지급해 주었는데, 乙이 보험금청구 당시 허위의 손해사정자료를 제출함으로써 보험약관에 의하여 甲의 乙에 대한 보험금지급의무가 없음이 밝혀지자 甲이 丙을 상대로 직접 부당이득반환청구를 한 사안에서, 丙의 피담보채권의 범위 내에서는 甲은 乙에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있을 뿐이고 丙에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수는 없다고 한 사례임(대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다92258 판결)

   나. 민사집행법이 정하는 집행방법

제354조 (동전)  ① 債權의 推尋 ② 채권의 轉付 ③ 채권의 換價

질권자는 전조의 규정에 의하는 외에 민사집행법에 정한 집행방법에 의하여 질권을 실행할 수 있다. [개정 2001.12.29.]

민사집행법 제273조 (채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행)

① 채권, 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류(권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 필요로 하는 경우에는 그 등기사항증명서 또는 등록원부의 등본)가 제출된 때에 개시한다. <개정 2011.4.12>

② 민법 제342조에 따라 담보권설정자가 받을 금전, 그 밖의 물건에 대하여 권리를 행사하는 경우에도 제1항과 같다.

③ 제1항과 제2항의 권리실행절차에는 제2편 제2장 제4절 제3관의 규정을 준용한다.

민사집행법 규칙 제200조 (채권, 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행)

① 법 제273조제1항·제2항의 규정에 따른 담보권 실행 또는 권리행사를 위한 신청서에는 제192조에 규정된 사항 외에 제3채무자가 있는 경우에는 이를 표시하여야 한다.

② 제1항의 규정에 따른 절차에는 제160조 내지 제175조, 법 제264조 내지 법 제267조 및 법 제2편 제2장 제4절 제4관의 규정을 준용한다.

민사집행법 제264조 (부동산에 대한 경매신청)

① 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 함에는 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내야 한다.

② 담보권을 승계한 경우에는 승계를 증명하는 서류를 내야 한다.

③ 부동산 소유자에게 경매개시결정을 송달할 때에는 제2항의 규정에 따라 제출된 서류의 등본을 붙여야 한다.

        (가) 질권의 실행 : 압류 → 현금화 → 배당

집행법원이 질권의 목적인 채권 그 밖의 재산권을 압류하여, 추심명령·전부명령·특별현금화명령에 의하여 현금화하고, 그 현금화한 대금을 배당하게 된다.

        (나) 질권설정서류의 제출

 - 판결 그 밖의 집행권원을 필요로 하지 않고, “질권의 존재를 증명하는 서류의 제출만”으로 실행된다.

- 등기나 등록을 요하는 경우 : 등기부 또는 등록원부의 제출

       (다) 신청서

민사집행규칙 제192조 (신청서의 기재사항)

담보권 실행을 위한 경매, 법 제273조의 규정에 따른 담보권 실행이나 권리행사 또는 제201조에 규정된 예탁유가증권에 대한 담보권 실행(다음부터 "경매등"이라 한다)을 위한 신청서에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다.
1. 채권자·채무자·소유자(광업권·어업권, 그 밖에 부동산에 관한 규정이 준용되는 권리를 목적으로 하는 경매의 신청, 법 제273조의 규정에 따른 담보권 실행 또는 권리행사의 신청 및 제201조에 규정된 예탁유가증권에 대한 담보권 실행 신청의 경우에는 그 목적인 권리의 권리자를 말한다. 다음부터 이 편 안에서 같다)와 그 대리인의 표시

2. 담보권과 피담보채권의 표시

3. 담보권 실행 또는 권리행사의 대상인 재산의 표시

4. 피담보채권의 일부에 대하여 담보권 실행 또는 권리행사를 하는 때에는 그 취지와 범위

민사집행규칙 제200조 (채권, 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행)

① 법 제273조제1항·제2항의 규정에 따른 담보권 실행 또는 권리행사를 위한 신청서에는 제192조에 규정된 사항 외에 제3채무자가 있는 경우에는 이를 표시하여야 한다.

② 제1항의 규정에 따른 절차에는 제160조 내지 제175조, 법 제264조 내지 법 제267조 및 법 제2편 제2장 제4절 제4관의 규정을 준용한다.

   다. 流質禁止 (§§355·339)

제339조 (유질계약의 금지)

질권설정자는 채무변제기 전의 계약으로 질권자에게 변제에 가름하여 질물의 소유권을 취득하게 하거나 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질물을 처분할 것을 약정하지 못한다.

(4) 채권질권자의 전질권 : 동산질권의 규정 준용.

 
 
(5) 채권질권자의 의무

     가. 채권증서보관의무

     나. 채권증서반환의무

 
 
(6) 채권질권의 침해에 대한 효력

    가. 채권에 대하여 준점유권에 기한 물권적 청구권

    나. 채권증서에 대하여 점유권에 기한 물권적 청구권

4. 準用規定

제355조 (준용규정)

권리질권에는 본절의 규정외에 “동산질권에 관한 규정”을 준용한다

Ⅲ. 株式 위의 質權

1. 質權의 設定

   입질 (상법 338조 1항) 다만 자기 주식에 관하여는 제한이 있다(상법 341조의 3).

상법 제338조 (기명주식의 입질)

① 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 질권자에게 교부하여야 한다.
② 질권자는 계속하여 주권을 점유하지 아니하면 그 질권으로써 제3자에게 대항하지 못한다.

상법 제341조의3 (자기주식의 질취)

회사는 발행주식총수의 20분의 1을 초과하여 자기의 주식을 질권의 목적으로 받지 못한다. 다만, 제341조의2제1호 및 제2호의 경우에는 그 한도를 초과하여 질권의 목적으로 할 수 있다.
[전문개정 2011.4.14] [[시행일 2012.4.15]]

주권에 관하여 중첩적 점유매개관계가 이루어진 경우, 최상위 간접점유자의 반환청구권 양도에 의한 질권설정방법 및 그 대항요건
기명주식의 약식질에 관한 상법 제338조는 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 질권자에게 교부하여야 하고(제1항), 질권자는 계속하여 주권을 점유하지 아니하면 그 질권으로써 제3자에게 대항하지 못한다고(제2항) 규정하고 있다. 여기에서 주식의 질권설정에 필요한 요건인 주권의 점유를 이전하는 방법으로는 현실 인도(교부) 외에 간이인도나 반환청구권 양도도 허용되고, 주권을 제3자에게 보관시킨 경우 주권을 간접점유하고 있는 질권설정자가 반환청구권 양도에 의하여 주권의 점유를 이전하려면 질권자에게 자신의 점유매개자인 제3자에 대한 반환청구권을 양도하여야 하고, 이 경우 대항요건으로서 제3자의 승낙 또는 질권설정자의 제3자에 대한 통지를 갖추어야 한다.

그리고 이러한 법리는 제3자가 다시 타인에게 주권을 보관시킴으로써 점유매개관계가 중첩적으로 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 최상위 간접점유자인 질권설정자는 질권자에게 자신의 점유매개자인 제3자에 대한 반환청구권을 양도하고 대항요건으로서 제3자의 승낙 또는 제3자에 대한 통지를 갖추면 충분하며, 직접점유자인 타인의 승낙이나 그에 대한 질권설정자 또는 제3자의 통지까지 갖출 필요는 없다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2012다34764 판결).

(1) 無記名株式

    가. 무기명채권에 준함(351)

    나. 株券 교부

 
(2) 記名株式 - 법률상 지시증권성이 인정된다.
    가. 略式質

        (가) 成立 : 株券을 교부

        (나) 주권의 계속적 점유는 “제3자에 대한 대항요건”이 된다.

    나. 登錄質

        사주명부에 부기(주소,성명) + 성명 주권에 기재

2. 質權의 效力
(1) 물상대위성 (상법§339·461①)

 
(2) 이익배당에 의한 우선변제충당권 (상법340)

 
(3) 질권설정자에 대한 구속력 (352)

 
(4) 실행방법 (354) : 민사집행법상 환가만이 인정.

Ⅳ. 無體財産權 위의 質權

1. 設 定
(1) 특허권·실용신안권·의장권·상표권 - 등록 (효력발생요건) 

특허법 제101조 (특허권 및 전용실시권의 등록의 효력)

① 다음 각호에 해당하는 사항은 이를 등록하지 아니하면 그 효력이 발생하지 아니한다. <개정 2001.2.3>

1. 특허권의 이전(상속 기타 일반승계에 의한 경우를 제외한다)ㆍ포기에 의한 소멸 또는 처분의 제한

2. 전용실시권의 설정ㆍ이전(상속 기타 일반승계에 의한 경우를 제외한다)ㆍ변경ㆍ소멸 (혼동에 의한 경우를 제외한다) 또는 처분의 제한

3. 특허권 또는 전용실시권을 목적으로 하는 질권의 설정ㆍ이전(상속 기타 일반승계에 의한 경우를 제외한다)ㆍ변경ㆍ소멸(혼동에 의한 경우를 제외한다) 또는 처분의 제한

② 제1항 각호의 규정에 의한 특허권ㆍ전용실시권 및 질권의 상속 기타 일반승계의 경우에는 지체없이 그 취지를 특허청장에게 신고하여야 한다.

상표법 제56조 (상표권 등의 등록의 효력)

① 다음 각 호에 해당하는 사항은 이를 등록하지 아니하면 그 효력이 발생하지 아니한다. <개정 2001.2.3, 2007.1.3, 2011.12.2>

1. 상표권의 이전(상속 기타 일반승계에 의한 경우를 제외한다)ㆍ변경ㆍ포기에 의한 소멸ㆍ존속기간의 갱신ㆍ상품분류전환ㆍ지정상품의 추가 또는 처분의 제한

2. 삭제 <2011.12.2>

3. 상표권을 목적으로 하는 질권의 설정ㆍ이전(상속, 그 밖의 일반승계에 의한 경우는 제외한다)ㆍ변경ㆍ소멸(권리의 혼동에 의한 경우는 제외한다) 또는 처분의 제한

② 제1항 각 호에 따른 상표권 및 질권의 상속, 그 밖의 일반승계의 경우에는 지체없이 그 취지를 특허청장에게 신고하여야 한다. <개정 2011.12.2>

[제목개정 2011.12.2]

(2) 저작권·출판권 - 등록 (대항요건)

저작권법 제54조 (권리변동 등의 등록ㆍ효력)

다음 각 호의 사항은 이를 등록할 수 있으며, 등록하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다. <개정 2011.12.2>
1. 저작재산권의 양도(상속 그 밖의 일반승계의 경우를 제외한다) 또는 처분제한

2. 제57조에 따른 배타적발행권 또는 제63조에 따른 출판권의 설정ㆍ이전ㆍ변경ㆍ소멸 또는 처분제한

3. 저작재산권, 제57조에 따른 배타적발행권 및 제63조에 따른 출판권을 목적으로 하는 질권의 설정ㆍ이전ㆍ변경ㆍ소멸 또는 처분제한

 
 
2. 效 力

  : 무체재산권을 행사함으로써 그 수익을 얻을 수 있나?

    ① 설정자 동의 있으면 가능 - 우선변제에 충당(통설)

    ② 설정자 동의 없으면 - 저당권 유사의 성질

 
3. 實 行

   민사소송법에 규정한 환가방법이 있을 뿐.

By. 법학전문작가 박창희

구 분		효력요건	대항요건	관련조문
채권	무기명채권	교 부	점유의 계속	347
	지명채권	교 부	통지 · 승낙	349 · 450
	지시채권	배 서 + 교 부	배서 · 교부	350 · 508
	저당권부채권	부기등기		348
주주권	무기명주식	교 부	점유의 계속
	기명주식 1) 약식질 2) 등록질	교 부	점유의 계속	상법 338
		주주명부·주권에 기재	점유의 계속	상법 340
	기명사채	교 부	사채원부에 기재	상법 346·347·479
무체 재산권	저작재산권	질권설정계약	등 록	저작권법 52
	특허권·실용신안권·의장권·상표권	등록