매도청구 (제39조)

[청산]

 법학전문작가 박창희

재건축조합은 조합설립에 동의한 사람들만 조합원이 된다. 따라서 재건축조합은 조합설립에 동의하지 않은 미동의자에 대해서는 매도청구소송을 통해 토지 등의 소유권을 확보해야 한다. 매도청구소송에서 패소한다면, 재건축조합은 미동의자가 소유한 토지 등을 강제로 취득할 방법이 없다.

사업시행자는 주택재건축사업을 시행할 때 조합설립에 동의하지 아니한 자의 토지 또는 건축물에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조)의 규정을 준용하여 매도청구권을 행사할 수 있고(제39조), 사업시행자는 토지등소유자가 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 경우에는 분양신청기간 종료일의 다음날부터 150일 이내에, 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 경우에는 그 관리처분계획의 인가를 받은 날의 다음날부터 150일 이내에 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산할 의무가 있다(제47조).

매도청구소송의 대금은 일반적으로 소송절차에서 선정된 감정평가사의 "감정평가액"으로 결정이 된다. 판례는 매도청구권이 행사된 당시(기준일 : 매도청구의 의사표시가 담긴 소장 부본 송달일)의 부동산의 객관적 거래가격, 즉 시가가 기준이 된다. 이때의 시가란 재건축사업이 시행된다는 사실을 반영한 가격이다.

▶ 주택재건축사업의 매도청구권 행사의 기준인 ‘시가’는 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결, 대법원 2014. 7.24. 선고 2012다62561 판결).

조합이 매도청구 대상인 토지등의 소유권을 취득하기 위해서는 확정된 판결에 따라 매매대금을 완납하고, 소유권이전등기가 조합 앞으로 경료되어야 한다.

제39조 (매도청구)

사업시행자는 주택재건축사업 또는 가로주택정비사업을 시행할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 토지 또는 건축물에 대하여는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다. 이 경우 재건축결의는 조합 설립에 대한 동의(제3호의 경우에는 사업시행자 지정에 대한 동의를 말한다)로 보며, 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행구역의 매도청구의 대상이 되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다. [개정 2009.2.6, 2012.2.1] [[시행일 2012.8.2]]
1. 제16조제2항 및 제3항에 따른 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자
2. 건축물 또는 토지만 소유한 자(주택재건축사업의 경우만 해당한다)
3. 제8조제4항에 따라 시장·군수 또는 주택공사등의 사업시행자 지정에 동의를 하지 아니한 자

집합건물법 제48조(구분소유권 등의 매도청구 등)

① 재건축의 결의가 있으면 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다.

② 제1항의 촉구를 받은 구분소유자는 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답하여야 한다.

③ 제2항의 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 것으로 본다.

④ 제2항의 기간이 지나면 재건축 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 따라 구분소유권과 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 "매수지정자"라 한다)는 제2항의 기간 만료일부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에게 구분소유권과 대지사용권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 또한 같다.

⑤ 제4항에 따른 청구가 있는 경우에 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 구분소유자가 건물을 명도하면 생활에 현저한 어려움을 겪을 우려가 있고 재건축의 수행에 큰 영향이 없을 때에는 법원은 그 구분소유자의 청구에 의하여 대금 지급일 또는 제공일부터 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 건물 명도에 대하여 적당한 기간을 허락할 수 있다.

⑥ 재건축 결의일부터 2년 이내에 건물 철거공사가 착수되지 아니한 경우에는 제4항에 따라 구분소유권이나 대지사용권을 매도한 자는 이 기간이 만료된 날부터 6개월 이내에 매수인이 지급한 대금에 상당하는 금액을 그 구분소유권이나 대지사용권을 가지고 있는 자에게 제공하고 이들의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다. 다만, 건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.

⑦ 제6항 단서에 따른 건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 없어진 날부터 6개월 이내에 공사에 착수하지 아니하는 경우에는 제6항 본문을 준용한다. 이 경우 같은 항 본문 중 "이 기간이 만료된 날부터 6개월 이내에"는 "건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 없어진 것을 안 날부터 6개월 또는 그 이유가 없어진 날부터 2년 중 빠른 날까지"로 본다.

[전문개정 2010.3.31]

주택법 제18조의2 (매도청구 등)

① 제16조제4항제1호에 따라 사업계획승인을 받은 사업주체는 다음 각 호에 따라 해당 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지(건축물을 포함한다. 이하 이 조 및 제18조의3에서 같다)의 소유자에게 그 대지를 시가(市價)로 매도할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 매도청구 대상이 되는 대지의 소유자와 매도청구를 하기 전에 3개월 이상 협의를 하여야 한다.  <개정 2012.1.26.>

1. 주택건설대지면적 중 100분의 95 이상에 대하여 사용권원을 확보한 경우: 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 매도청구 가능

2. 제1호 외의 경우: 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자 중 지구단위계획구역 결정고시일 10년 이전에 해당 대지의 소유권을 취득하여 계속 보유하고 있는 자(대지의 소유기간을 산정할 때 대지소유자가 직계존속·직계비속 및 배우자로부터 상속받아 소유권을 취득한 경우에는 피상속인의 소유기간을 합산한다)를 제외한 소유자에게 매도청구 가능

② 제32조제3항에 따라 인가를 받아 설립된 리모델링주택조합은 그 리모델링 결의에 찬성하지 아니하는 자의 주택 및 토지에 대하여 매도청구를 할 수 있다.  <개정 2015.7.24.>

③ 제1항 및 제2항에 따른 매도청구에 관하여는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제48조를 준용한다. 이 경우 구분소유권 및 대지사용권은 주택건설사업 또는 리모델링사업의 매도청구의 대상이 되는 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.[전문개정 2009.2.3.] [시행일 : 2016.1.25.] 제18조의2제2항

1. 재건축불참자에 대하여 최고절차

(1) 최고의 주체 및 방식

재건축의 결의가 있으면 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다.

▶ 제명된 조합원 : 최고 불요

매도청구권 행사의 전제가 되는 최고절차는 조합설립에 동의하지 않은 미동의자에 대해 바로 매도청구권을 행사할 것이 아니라 그 의사를 다시 확인하고 재고의 기회를 주어 다수의 동의자를 확보하고자 하는데 그 취지가 있으므로, 이 사건에서와 같이, "제명된 조합원"을 상대로 매도청구권을 행사하는 경우에는 별도의 최고절차를 요하지 아니한다고 볼 것이다(서울고등법원 2012.10.18. 선고 2011나72815 판결).

(2) 2개월의 재고기간

- 재건축 참가여부에 관한 촉구를 받은 구분소유자는 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답하여야 한다.

(3) 미회답 : 미참가 간주

- 위 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 것으로 본다.

2. 매도청구권의 행사

↘ 매도청구 의사표시 (내용증명 또는 소장) → 도달 → 매매계약의 성립 (가격 : 시가-감정평가)

(1) 매도청구권의 성질

매도청구권의 성질은 형성권이므로 매도청구권 행사의 의사표시가 상대방에게 도달하면 상대방의 승낙을 기다리지 않고 곧바로 매도대상인 목적물에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립하므로 그 매매계약의 효과로서 매도청구의 상대방은 매도청구자에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차와 그 인도의무를 부담하고, 매도청구자는 시가에 따른 매매대금지급의무를 부담한다(광주고등법원 2009. 7. 22. 선고 2008나2943 판결). 다만 소유권은 이전등기를 경료하여야 이전된다.

「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제39조에 의하여 준용되는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제48조 제4항에서 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축 참가자 다수의 의사에 의하여 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 매도청구권자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라, 매도청구권자가 매수대상의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 매도청구 상대방의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 매도청구 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2006다56572 판결 등 참조).

(2) 제척기간

   가. 집합건물법 : 재고기간(2개월) 만료일로부터 2개월 이내

위 재고기간이 지나면 ① 재건축 결의에 찬성한 각 구분소유자, ② 재건축 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 ③ 이들 전원의 합의에 따라 구분소유권과 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 "매수지정자"라 한다)는 제2항의 기간 만료일부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에게 구분소유권과 대지사용권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 또한 같다(대법원 2012.12.26. 선고 2012다90047 판결). 그런데 위 2개월의 기간은 제척기간인바, 수회의 최고가 있었더라도 수회의 최고 중 적법한 최초의 최고를 기준으로 제척기간을 산정하여야 할 것이다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다11621 판결 참조).

   나. 주택법 : 사전협의개시일로부터 3개월이 경과한 때로부터 2개월 이내

▶ 구 주택법 제16조 제2항 제1호의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업주체가 매도청구를 할 수 있는 시점 : 사전협의개시일로부터 3월이 경과한 때

① 구 주택법(2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제1항의 규정에 의한 매도청구에 있어서는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제1항 소정의 최고절차를 요하지는 않는 점, 이에 따라 구 주택법 제18조의2 제1항 후문에서 3개월 이상의 기간 동안 사전협의를 거치도록 규정하고 있는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제4항에서 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지 및 구 주택법 제18조의2 제3항에서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조를 준용하도록 규정한 입법 취지에 비추어 볼 때, 구 주택법 제16조 제2항 제1호의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업주체는 사전협의개시일로부터 3월이 경과한 때로부터 매도청구를 할 수 있다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다68651 판결).

※ 대법원 판례에 따르면, 사업계획승인의 효력은 사업계획승인권자의 고시가 있은 후 5일이 경과한 날부터 발생한다. 따라서 주택법에 따라 매도청구권을 행사하려고 하는 사업주체는 사업계획승인을 고지받은 때가 아니라 사업계획승인의 고시일로부터 5일이 경과한 때를 기준으로 3개월 이상의 실질적인 협의를 거쳐야만 한다. 대상 판결 사안의 경우, 원고가 사업계획승인을 고지받은 2011년 6월 2일이 아니라 강동구청장이 구보에 사업계획승인을 고시한 2011년 6월 8일로부터 5일이 경과한 후인 2011년 6월 14일에 비로소 매도청구대상이 되는 토지의 소유자인 피고들에게 사업계획승인의 효력이 미치게 되고, 원고는 2011년 6월 14일 이후 3개월 이상의 실질적인 협의를 거쳤어야 적법한 매도청구권 행사가 가능했던 것이다. 원고가 2011년 9월 8일자로 행사한 매도청구권 행사는 3개월 협의기간 경과 전이어서 부적법한 것이 된다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다57231 판결). 주택법 제18조의2 제1항의 규정상 사업계획승인을 받은 사업주체만이 매도청구권을 행사할 수 있도록 되어 있으므로, 사업주체가 매도청구대상이 되는 대지의 소유자를 상대로 위 조항에 의한 3개월간의 협의를 할 수 있는 것은 그 사업주체가 매도청구대상이 되는 대지의 소유자에게 사업계획승인의 효력을 주장할 수 있는 지위에 있어야 한다고 하면서, 위 조항에 의한 적법한 협의가 인정되기 위해서는 사업주체의 협의의 의사가 매도청구대상이 되는 대지의 소유자에게 도달하기 이전에 사업계획승인의 효력이 발생하여 그 효력이 매도청구대상이 되는 대지의 소유자에게 미쳐야 한다고 판단하였다.

② 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제4항에서 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 매도청구권자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 매도청구권자가 매수대상인 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 매도청구 상대방의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 매도청구 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로 매도청구권은 그 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다. 이러한 법리는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제1항 소정의 최고절차를 요하지 않는다고 해석되는 구 주택법 제18조의2 제1항의 규정에 의한 매도청구에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다68651 판결).

③ 주택법 제18조의2 제1항 후문이 사업계획승인을 받은 사업주체로 하여금 매도청구 대상이 되는 대지 및 건축물의 소유자와 3개월 이상 협의한 후에야 비로소 매도청구권을 행사할 수 있도록 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 그 매매계약의 성립을 강제한다는 점을 감안하여 사업주체로 하여금 매도청구 이전에 반드시 3개월 이상 매도청구의 대상이 되는 대지 등의 소유자와 사전협의를 하도록 함으로써 소유자에게 협의의 기회를 보장함과 아울러 가급적 쌍방의 의사합치에 의한 매매계약의 체결을 유도하고자 하는데 있다고 보인다. 다만, 그 사전협의의 방법에 관하여는 특별히 규정하고 있지 않으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 방법 여하를 불문하고 사업주체의 매매협의 내지 매수의사가 소유자에게 도달됨으로써 그 사전협의절차가 개시되고 그로부터 3개월이 경과하면 사업주체가 그 매도청구권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다(서울동부지방법원 2011. 12. 15. 선고 2011가합9684 판결 ).

 주택법상의 매도청구권 행사에 있어서도 사전협의개시일로부터 3월이 경과한때로부터 2개월 이내에 매도청구권을 행사하여 매도청구소송을 제기하여야 하고, 위 기간을 도과하면 매도청구를 할 수 없다.

  다. 제척기간의 도과

「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제39조에 의하여 준용되는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제48조 제4항에서 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 매도청구권은 그 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2006다56572 판결 등 참조).

그러나 제척기간이 도과하였다고 하여 매도청구권이 종국적으로 소멸한다고 볼 것은 아니고, 재건축 참가자 등은 다시 조합설립변경동의 및 조합설립변경인가 등의 절차를 밟아 새로이 매도청구권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다40991 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다63380 판결, 대법원 2012.12.26. 선고 2012다90047 판결, 대법원 2013.3.14, 선고, 2012다111531판결).

▶ 재건축조합이 현금청산 대상자를 상대로 도시 및 주거환경정비법 제39조를 준용하여 매도청구권을 행사할 수 있는지

조합원이 분양신청을 하지 아니하거나 철회하는 등 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제47조와 조합 정관에서 정한 요건에 해당하여 "현금청산 대상자"가 된 경우에는 조합원 지위를 상실하게 되어, "조합탈퇴자"에 준하는 신분을 가지는 것이므로, 매도청구에 관한 도시정비법 제39조를 준용하여 재건축조합은 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다16127 판결).

(3) 행사의 효과 

▶ 분양신청기간을 전후하여 재건축조합과 조합원 사이에 분쟁이 있어 조합원이 분양신청을 할 수 없었던 경우 매도청구권 행사로 매매계약의 성립이 의제되는 날

이러한 경우 현금청산 대상자에 대한 청산금 지급의무가 발생하는 시기는 특별한 사정이 없는 한 사업시행자가 정한 ‘분양신청기간의 종료일 다음날’이라고 하여야 할 것이지만, 분양신청기간을 전후하여 재건축조합과 조합원 사이에 분쟁이 있어서 조합원이 분양신청을 할 수 없었던 경우에는 그 후 추가로 분양신청을 할 수 있게 된 조합원이 최종적으로 분양신청을 하지 않는 등의 사유로 인하여 분양대상자의 지위를 상실하는 때에 현금청산 대상자가 된다고 봄이 타당하고, 현금청산에 따른 토지 등 권리의 가액을 평가하는 기준시점과 현금청산 대상자에 대한 매도청구권의 행사로 매매계약의 성립이 의제되는 날도 같은 날로 보아야 한다. 그와 같이 보는 이상 위 매도청구권의 행사에 관하여는 그 최고절차 및 행사기간에 대하여 도시정비법 제39조에서 준용하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규율이 없다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다16127 판결).

구 주택법 제18조의 2에 기초한 매도청구권의 행사로 인하여 시가에 의한 매매계약이 성립하게 되는 경우에 시가라 함은 매도청구권이 행사된 당시의 매도청구 대상이 되는 부동산의 객관적 거래가격으로서 그 부동산에 관하여 주택건설사업계획 승인처분이 있었다는 것을 전제로 하여 주택건설사업으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말하고(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38172 판결 참조), 일반적으로 부동산 중개업소를 통하여 형성된 부동산의 실제 거래가격은 개발이익이 반영되어 형성된 것으로 봄이 상당하다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552, 19569 판결 참조).

 재건축대상 부동산에 과다한 근저당이 설정된 경우 법적 문제

재건축조합이 매도청구소송을 승소하였으나, 해당 부동산에 과도한 근저당이 설정되어 있는 경우가 있다.

이러한 경우, 재건축조합이 근저당권, 압류 등기에 대해 소유자를 상대로 말소청구는 불가하다. 이는 단지 등기의무자이므로 그렇다(대법원 1974. 6. 25. 선고 73다211). 따라서 매도청구를 하여 소유권을 취득하더라도 근저당권은 안고 취득하여야 한다. 그렇지 않고, 선순위 권리자로 하여금 경매신청을 유도하는 방법도 있겠으나, 해당 경매절차에서 재건축조합이 100% 낙찰받을 수 있다는 보장이 없고, 제3자가 낙찰을 받게 되면 더욱더 상황이 어려워진다. 물론 근저당권 채권최고액만큼 대금지급을 거절할 수는 있지만, 결국 근저당권을 매도청구권자가 강제로 말소할 방법은 없다. 또한, 매도청구로 가등기를 말소할 수는 없다(서울동부지방법원 2014. 8. 19. 선고 2011가합18374).

/ 법학전문작가 박창희