(사실 이 문제를 따지기 전에
보호관찰(제62조의2)이 보안처분인가에 대하여도 견해가 대립합니다.
이에 대하여는 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분이라는 견해-판례-,
보호관찰은 형벌집행의 변형된 형식이라고 하는 견해-김일수-,
보호관찰은 형벌이나 보안처분이 아닌 제3의 처분이라는 견해-이재홍- 등이 대립합니다.
저는 제2설에 공감이 갑니다만 판례입장을 존중하기로 합니다)
여기에 대하여는
보안처분에도 불소급원칙이 적용된다는 견해(이재상) 내지 보안처분이 피고인에게 불리한 처분이므로 불소급원칙이 적용된다는 견해(김일수) 등은 소위 적용설로 분류되고,
보안처분에 대하여는 소급효가 금지되지 않는다는 입장(대법원)이 제기되어 있습니다.
다만, 대법원은 사회보호처분에 대하여는 소급효금지원칙을 적용하고 있고(대법원 1990.8.28, 90감도127), 구 사회안전법상 보안처분인 보안관찰에 대하여는 이를 적용하지 않았으므로(대법원 1979.6.26, 78도1680) 과연 모든 종류의 보안처분에 대하여 소급효금지원칙이 적용되지 않는다라고 본 것이지는 불분명합니다.
그러므로 위 보호관찰 판례도
보호관찰이라는 것은 피고인에게 다소 불리함으로 주는 조치이기는 하지만 이를 형벌과 준하는 정도로 보기는 어렵기 때문에 소급효금지원칙이 적용되지 않는 것으로 그 의미를 축소하여 평가할 필요도 있죠.
참고로 보호관찰처분과는 다르지만 보호감호에 대하여는
우리 헌법재판소가 신체의 자유의 박탈을 그 내용으로 하는 형벌과 같은 차원의 처분이므로 소급입법에 의한 보호감호처분은 허용될 수 없다는 결정을 내리고 있습니다(헌재 1989.7.14, 88헌가58, 89헌가44 결정).
이상을 정리해보자면,
보안처분에 대하여는 두가지 입장이 있을 수 있다고 봅니다.
우선, 보안처분도 피고인을 불리하게 하는 조치이므로
소급효금지원칙이 적용되어야 한다는 입장과
보안처분도 그 성격에 따라 형벌에 준하는 정도의 것이 있고
그렇지 못한 것도 있으므로 형벌에 준하는 정도의 보안처분이 아니라면
소급효금지원칙은 적용되지 않는다는 입장이지요.
우리 판례는 여기에 보호관찰을 그 예로 판시한 것으로 보입니다.
어쨌든 수험을 하는 입장에서
안전한 방식은
보안처분에는 소급효금지원칙이 적용되지 않는다라고 정리하는 것이죠.
보호관찰 판례요지에 그러한 표현이 명시되어 있다는 점 고려해야 합니다. 이것이 수험방법입니다.
다만 저는 이러한 판례입장에는 회의적이라는 점도
더불어 불여둡니다.^^;
열심히 하세요.
백호선생 *^^*
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엊그제 수업시간 끝나고도 잠깐 여쭤봤는데 확실히 해결이 않된건지 자꾸 머리속을 맴도네여.. 그래서 다시한번...
보안처분 역시 범죄에 대한 제재이고, 자유제한의 효과에 있어서 형벌 못지 않은 효과가 있어서 소급효 금지의 원칙이 적용된다는것이 다수설이라고 알고 있습니다.. 근데 수업시간에 예를 드신 대법판례 말입니다 혹시 국가보안법, 공직선거 및 선거부정방지법 위반사건 아닌가요? 책에서 봤습니다..
근데,
보안처분엔 소급효금지에 원칙이 적용되지 않는다는걸 강조하셔서..
종종 볼수있는 다수설과 판례의 다른견해라고 생각하면 되는거 아니던가요? "적용된다는게 다수설인데 대법에서 적용않된다고 판시한바 있다" 머 이렇게... 다수설 무시하고 "적용않된다"라고 생각하면 되는건가요? 어차피 이경우엔 양쪽다 기억하게 되겠지만 앞으로 다수설과 판례의 상이한 견해를 접하면 역시 양쪽을 다 기억하고 있어야 하지 않을까여? 문제엔 "판례에 따름"이란 단서가 대부분인거 같긴 합니다만....
글구, 이건 그냥...
형법1조 1항의 예외 조항인 1조 2, 3항말입니다..
그중에 재판확정후 법률의 폐지에대해서만 형의 집행을 면제한다는 규정이 있고, 형의 감경의 경우엔 아무런 혜택이 없더군요..
수업시간에 (물론 농담으로 하신 말씀이시겠지만) 교도소 밀집 현상때문이라면 형의 감경의 경우에도 혜택을 부여해서 빨랑 내보내야 되지 않겠습니까? 이런 문제는 "평등"의 문제랑 상관없나여? 개정의 여지 있는부분인가여? 아님 제가 알지 못하는 다른 이유가 있는건가여? 형사정책 연구소에서 일하신다 하기여..
형법 초보의 엉뚱한 상상이었습니다..
셤문제 나올거만 공부하라고!! 너무 괘념치 마시길...
글고, 보안처분의 문제에 대해서는 답변 부탁드립니다..
대전에서 와서 며칠 지냈는데..
아직 별 어려움은 없네여.. 영어빼곤..
담에 저 합격하구 배재대 강의 나오시믄 한잔 하시죠...
열심히 하겠습니다..
..