연차유급휴가 등의 부여시 소정근로일수 및 출근여부 판단기준, 고용노동부 제정 : 근기 68207-709, 1997.5.30, 개정 : 임금근로시간정책팀-3228, 2007.10.25

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≪연차유급휴가 등의 부여시 소정근로일수 및 출근여부 판단기준≫

제정 : 근기 68207-709, 1997.5.30

개정 : 임금근로시간정책팀-3228, 2007.10.25

1. 배 경

근로기준법 및 동법 시행령은 주휴일, 월차유급휴가, 연차유급휴가를 부여하는 기준으로 ｢소정근로일수의 개근 또는 그 출근율｣을 삼고 있음.

1997년 3월 27일 근로기준법시행령에서는 그 판단기준이 되는 월차유급휴가 부여시의 소정근로일수산정기준을 변경함.

즉, 구 시행령에서는 공민권행사를 위한 휴일, 주휴일, 법정공휴일 및 기타 법정 휴일을 소정근로일수에 산입하도록 하였으나 현 시행령에서는 이를 삭제하고 공민권행사를 위한 시간만을 근로한 것으로 보도록 함.

이에 따라 ｢소정근로일수의 산정 및 그 출근여부의 판단｣에 관한 새로운 해석기준을 제시하고자 함.

2. 소정근로일수 및 출근여부 판단에 관한 해석기준

(1) 법령 또는 약정에 의한 휴일 : 소정근로일수 계산에서 제외

소정근로일은 법령의 범위 내에서 근로자와 사용자가 근로하기로 정한 날을 의미함. 따라서 근로자와 사용자가 법령상 사전에 근로하기로 정할 수 없거나 또는 약정에 의하여 사전에 근로하지 않기로 한 다음의 날은 소정근로일수를 계산함에 있어 이를 제외함.

- 근로기준법에 의한 주휴일

- 근로자의날제정에관한법률에 의한 근로자의 날

- 취업규칙 또는 단체협약 등에 의한 약정휴일

- 기타 이상의 날에 준하여 해석할 수 있는 날 또는 기간

(2) 특별한 사유로 근로제공의무가 정지되는 날 또는 기간 : 소정근로일수 계산에서 제외

취업규칙 또는 단체협약등에서 당초 근로하기로 정하였으나 근로자 또는 사용자가 사전에 예측할 수 없는 특별한 사유가 발생하여 근로제공의무가 정지되는 경우가 있음. 따라서 이와같은 경우에 해당하는 다음의 기간은 소정근로일수를 계산함에 있어 이를 제외함.

- 사용자의 귀책사유로 인한 휴업기간(카페지기 註 : 임종률 교수님은 근로자에게 귀책사유가 없으므로 연차유급휴가처럼 소정근로일에 포함시키고 출근으로 보아야 한다고 하고 있다(임종률, 449p)

- 적법한 쟁의행위기간(카페지기 註 :대법원 2013.12.26. 선고 2011다4629 판결[임금] )

- 남녀고용평등법에 의한 육아휴직기간(카페지기 註 :대법원 2013.12.26. 선고 2011다4629 판결[임금])

- 기타 이상의 기간에 준하여 해석할 수 있는 날 또는 기간

이 경우 연차유급휴가일수는 사용자의 귀책사유로 인한 휴업기간, 적법한 행위기간, 남녀고용평등법에 의한 육아휴직기간을 제외한 ‘나머지 소정근로일수’에 대한 출근율에 따라 산출된 일수(계속근로연수가 1년 이상 2년 미만 근로자의 경우 개근시 10일, 9할 이상 출근시 8일)에 당해 사업장의 연간 총소정근로일수에 대한 위의 나머지 소정근로일수 비율를 곱하여 산정하여야 함.

(카페지기 註) (행정해석 97년 제정당시에는 아래 구법하 규정이었으나 2003년 개정되면서 현행법처럼 8할이상 출근시 15일 기본휴가 부여로 변경되었다. 또한 가산휴가 규정도 더불어 변경되었다. 그런데, 개정 행정해석일자가 2007년으로 되어 있는데 여전히 구법하의 연차유급휴가 규정에 근거해서 해석을 하고 있다???.)

근기법 제59조 (년차유급휴가)

①사용자는 1년간 개근한 근로자에 대하여는 10일, 9할이상 출근한 자에 대하여는 8일의 유급휴가를 주어야 한다.

②사용자는 2년이상 계속근로한 근로자에 대하여는 1년을 초과하는 계속근로년수 1년에 대하여 제1항의 휴가에 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 다만, 그 휴가 총일수가 20일을 초과할 경우에는 그 초과하는 일수에 대하여는 통상임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수 있다. (→구법하 당시에는 휴가 매수가 가능했다!)

③사용자는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 유급휴가는 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하며 그 기간에 대하여는 취업규칙이나 기타로 정하는 바에 의한 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 유급휴가를 주는 것이 사업운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다.

④근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간과 산전·산후의 녀자가 제72조의 규정에 의하여 휴업한 기간은 제1항의 규정의 적용에 있어서는 출근한 것으로 본다.

⑤제1항 및 제2항의 유급휴가는 1년간 행사하지 아니한 때에는 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

☞ 행정해석에서 비례삭감설을 취하고 있다. 비례삭감설에 따라 소정근로일수에서 정당한 쟁의행위기간을 제외한 나머지 소정근로일수를 분모로하여 출근율을 산정한다. 그런데, 위 행정해석에서....... (계속근로연수가 1년 이상 2년 미만 근로자의 경우 개근시 10일, 9할 이상 출근시 8일) ...... 이러한 설명을 부가하고 있다. 이 부가적 설명을 보면 (구근기법상 연차유급휴가규정인) 59조 1항의 기본휴가를 설명한 듯하나, 가산휴가 규정이 지금과 달리 2년이상 계속근로자에게 매년 1년에 휴가일을 부가하는 형태를 취하고 있다. 결국 행정해석이 기본휴가에 대해서만 비례삭감한다는 취지가 아니고 당해 근로자에게 부여될 수 있는 연차휴가(기본휴가+가산휴가)전부에 대해서 비례삭감한다는 취지로 보인다. 위 설명은 그중 1년이상 2년 미만 근로자에 대한 사례를 예시적으로 보여주는 듯 하다. 최근 대법원 판례(2011다4629)도 『본래 평상적인 근로관계에서 8할의 출근율을 충족할 경우 산출 되었을 연차유급휴가일수에 대하여』 라고 하고 있다.

(3) 법령상 또는 그 성질상 출근한 것으로 보아야 하는 날 또는 기간 : 소정근로일수 계산에는 포함하되 출근한 것으로 봄

소정근로일에 출근하지 않았으나 ① 법령에 의해 그 날 또는 그 기간을 출근한 것으로 보도록 하거나, ② 휴무일로 하지 않도록 한 규정이 있는 경우, ③ 이와 같은 규정이 없더라도 그 성질상 결근한 것으로 처리할 수 없는 날 또는 기간이 있음.

따라서 이와 같은 경우에 해당하는 날 또는 그 기간을 소정근로일수를 계산함에 있어 이를 포함하되 그 날 또는 그 기간을 출근한 것으로 봄.

- 업무상재해로 인한 휴업기간, 산전후휴가(근로기준법 제60조제6항)

- 예비군훈련기간(향토예비군설치법 제10조)

- 민방위훈련 또는 동원기간(민방위기본법 제23조)

- 공민권행사를 위한 휴무일(공직선거법 제6조제2항)

- 연․월차유급휴가, 생리휴가

- 기타 이상의 날 또는 기간에 준하여 해석할 수 있는 날 또는 기간

다만, 이 경우에는 주휴․월차유급휴가․연차유급휴가의 성질에 비추어 주의 전부․월의 전부 또는 연의 전부를 출근하지 아니한 경우에는 이를 부여하지 않아도 됨. (카페지기 註 : 임종률 교수님은 다음과 같이 행정해석을 비판하고 있다 ⇒ 출산휴가 기간이 특정한 달의 근로일 전체에 걸쳐 있는 경우에는 그 달의 월단위 연차휴가를 주지 않아도 되고, 연차휴가 사용기간이 특정 주의 근로일 전체에 걸친 경우에는 유급주휴를 주지 않아도 된다는 것이다. 유급주휴나 연차휴가 등의 성질을 계속적인 근로에 따른 피로의 누적을 회복하기 위한 것으로 파악한 듯 하다. 그러나 유급주휴나 연차휴가 등은 근로자에게 자유로운 시간과 문화적 생활을 할 여유를 주려는 것이므로 현실적을 산정기간 전부를 출근했느냐 여부는 중요하지 않다. 또 이 견해는 근로기준법이 각종의 휴일이나 휴가를 별개 독립의 것으로 정하는 한편, 연차휴가에 관하여 출산휴가 기간을 출근한 것으로 본다고 정한 취지에 어긋난다고 생각한다(임종률, 450p))

연차유급휴가일수 계산(고용노동부 행정해석).hwp