법학전문작가 박창희
1. 의의
『계약이행보증금(Contract Deposit)』 또는 『계약보증금』이란 계약상대자가 계약에 따른 의무이행을 담보하기 위하여 계약금액의 일정 금액을 지급하기로 한 금전을 말한다.
국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제2조 (정의)
이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. [개정 1996.12.31, 1999.9.9, 2005.9.8, 2007.10.10, 2008.2.29 제20720호(기획재정부와 그 소속기관 직제), 2010.7.21] [[시행일 2010.10.22]]
1. ~ 3 -생략-
4. "공사이행보증서"라 함은 공사계약에 있어서 계약상대자가 계약상의 의무를 이행하지 못하는 경우 계약상대자를 대신하여 계약상의 의무를 이행할 것을 보증하되, 이를 보증한 기관이 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 일정금액을 납부할 것을 보증하는 증서를 말한다.
일반적으로 건설공사 도급계약에서 계약이행보증금 약정을 많이 하는데, 건설공사 도급계약의 경우 공사가 비교적 장기간에 걸쳐 시행되기 때문에 그 사이에 공사의 완성에 장애가 되는 사정이 발생할 가능성이 많으므로 도급인이 공사의 지연 내지 부실시공으로 인한 막대한 손해를 입을 우려가 있기 때문이다. 일반적으로 도급금액의 10%를 계약보증금으로 지급하도록 약정하는 경우가 많으며, 금전 납부 대신에 보증보험회사가 발행하는 계약보증서를 교부하는 것이 일반적이다.
<민간건설공사 표준도급계약서>
제4조【계약보증금】
① “을”은 계약상의 의무이행을 보증하기 위해 계약서에서 정한 계약보증금을 계약체결전까지 “갑”에게 현금 등으로 납부하여야 한다. 다만, “갑”과 “을”이 합의에 의하여 계약보증금을 납부하지 아니하기로 약정한 경우에는 그러하지 아니하다
② 제1항의 계약보증금은 다음 각호의 기관이 발행한 보증서로 납부할 수 있다.
1. 건설산업기본법 제54조 제1항의 규정에 의한 각 공제조합 발행 보증서
2. 보증보험회사, 신용보증기금 등 이와 동등한 기관이 발행하는 보증서
3. 금융기관의 지급보증서 또는 예금증서
4. 국채 또는 지방채
③ “을”은 제19조 내지 제21조의 규정에 의하여 계약금액이 증액된 경우에는 이에 상응하는 금액의 보증금을 제1항 및 제2항의 규정에 따라 추가 납부하여야 하며, 계약금액이 감액된 경우에는 “갑”은 이에 상응하는 금액의 계약보증금을 “을”에게 반환하여야 한다.
제5조【계약보증금의 처리】
① 제31조제1항의 각호의 사유로 계약이 해제 또는 해지된 경우 제4조의 규정에 의하여 납부된 계약보증금은 “갑”에게 귀속한다. 이 경우 계약의 해제 또는 해지에 따른 손해배상액이 계약보증금을 초과한 경우에는 그 초과분에 대한 손해배상을 청구할 수 있다.
② “갑”은 제32조제1항 각호의 사유로 계약이 해제 또는 해지되거나 계약의 이행이 완료된 때에는 제4조의 규정에 의하여 납부된 계약보증금을 지체없이 “을”에게 반환하여야 한다.
<이행보증보험 보통약관>
제6조 (보상하는 손해)
회사는 채무자인 계약자가 보험증권에 기재된 계약(이하 "주계약"이라 합니다)에서 정한 채무를 이행하지 않음으로써 채권자인 피보험자가 입은 손해를 보험증권에 기재된 내용과 이 약관에 따라 보상하여 드립니다.
제7조 (보험금 지급액)
① 회사가 지급할 보험금은 주계약에서 정한 바에 따라 피보험자가 몰수 또는 귀속시켜야할 금액으로 합니다. 다만, 주계약에 계약보증금의 몰수 또는 귀속조항이 없는 경우에는 계약보증금액을 한도로 피보험자가 청구하는 금액 중 실손해액으로 합니다.
② 제1항의 실손해액에는 지체상금약정액은 포함되지 아니합니다.
③ 제1항의 지금보험금은 보험가입금액을 한도로 합니다.
2. 법적 성질
(1) 몰수·귀속규정이 없는 경우 : 손해담보
가. 계약보증금 액수만 약정하고 채무불이행시 그 귀속방법에 관한 약정이 없는 경우에는 공사도급계약으로 인하여 도급인이 입는 손해를 전보해 주는 손해담보약정이라고 본다.
나. 이와 같이 공사도급계약에서 계약보증금을 "위약벌"이나 "손해배상액의 예정"으로 하는 특약이 없는 경우, 수급인의 채무불이행으로 도급계약이 해제되었다고 하여 곧바로 도급인이 계약보증금 전액을 청구할 수 없고(대법원 1999.01.26. 선고 96다6158 판결), 구체적으로 입증된 손해액에 한하여 보증금액을 청구할 수 있다.
(2) 몰수·귀속규정이 있는 경우 : 위약벌 또는 손해배상액의 예정
가. 서설
계약보증금의 몰수·귀속약정이 있는 경우(가령 ① 수급인의 채무불이행시 도급인은 계약을 해제할 수 있고 이 때 계약보증금은 당연히 도급인에게 귀속된다고만 약정한 경우, ② 계약보증금을 도급인에게 귀속시키되 보증금을 초과하는 손해가 있으면 초과액을 배상하도록 약정한 경우, ③ 계약보증금을 몰수하는 외에 실제 발생한 손해 전부를 청구할 수 있도록 약정한 경우 등), 이는 위약금약정에 해당되어 손해배상액의 예정 또는 위약벌로 볼 수 있다.
도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약이행보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 계약이행보증금이 "손해배상액의 예정"인지 "위약벌"인지는 도급계약서 및 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장·입증되어야 한다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결 , 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다42632 판결 등 참조).
나. 손해배상액의 예정으로 보는 경우
채권자와 채무자 사이에 채무불이행을 원인으로 한 손해배상액을 예정한 경우에는 손해발생 및 손해액에 대한 입증은 필요하지 아니하고, 그 예정액이 과다하여 감액될 사정이 없는 한 채무불이행 사실만으로 채권자는 채무자에 대하여 손해배상예정액을 지급할 것을 청구할 수 있다(대법원 1991.01.11. 선고 90다8053 판결).
▶ 도급인인 원고와 수급인인 참가인 사이의 도급계약서에 의하면, "수급인의 귀책사유로 계약이 해제 또는 해지된 때에는 공사이행 보증금은 도급인에게 속한다"고 규정되어 있을 뿐, 위 이행 보증금과는 별도로 실제 발생한 손해 전부에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다거나 또는 실제 발생한 손해와 이행 보증금의 차액에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다는 내용의 약정이 없고, 수급인의 채무불이행으로 인하여 발생한 지체상금이 계약보증금 상당액에 달할 때에는 도급인은 특별한 사유가 없는 한 당해 계약을 해제하고 계약보증금을 도급인에게 귀속시키기로 약정하고 있음을 알 수 있으므로, 원고와 참가인이 위와 같은 내용의 공사이행 보증금에 관한 약정을 한 목적에는 수급인에게 심리적인 압박을 가하여 채무이행을 강제한다는 목적 외에 수급인의 계약 불이행으로 인하여 도급계약 관계를 청산하게 될 때를 대비하여 수급인이 도급인에게 배상하여야 할 손해액을 위 공사이행 보증금으로 예정함과 동시에 그 지급을 확보하기 위하여 계약 체결시에 공사이행 보증금을 미리 도급인에게 교부하게 한 데 있다고 할 것이므로, 원심이 위 이행보증금의 성질을 민법 제398조 소정의 손해배상액의 예정으로 본 것은 정당하다(대법원 1995.12.12. 선고 95다28526 판결).
▶ 하도급계약을 체결하면서 하수급인이 하도급인에게 계약금액의 10%에 해당하는 계약보증금을 납부하고, 하수급인이 정당한 이유 없이 약정한 착공기일을 경과하고도 공사에 착수하지 아니하거나 그 귀책사유로 실공사기간(실공사기간) 내에 실공사(실공사)를 완성할 수 없음이 명백히 인정될 때 및 하수급인의 계약조건 위반으로 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 때에는 하도급인이 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있고, 이러한 경우에 계약보증금은 하도급인에게 귀속하고, 수급인의 귀책사유로 인하여 도급인이 계약을 해제, 해지함에 따라 발생한 손해액이 계약보증금을 초과하는 경우에는 그 초과분에 대한 손해의 배상을 청구할 수 있으며, 그 손해액이 계약보증금의 상당액에 달할 때에는 도급인에게 계약보증금을 귀속시킬 수 있다는 내용의 약정을 한 경우, 위와 같은 내용의 계약보증금에 관한 약정을 한 목적은 하수급인에게 심리적인 압박을 가하여 간접적으로 채무이행을 강제하는 것 외에, 하수급인의 계약불이행으로 인하여 도급계약 관계를 청산하게 될 때를 대비하여 하수급인이 하도급인에게 배상하여야 할 최소한의 손해액을 계약보증금액으로 예정하여 하도급인으로 하여금 손해 발생 및 그 수액을 증명하지 않고서 위 계약보증금을 자신에게 귀속시킬 수 있도록 하는 한편, 만약 하도급인이 손해액이 계약보증금을 초과하는 것을 증명하여 이를 청구한 경우에는 그 손해배상액의 일부에 충당하기 위하여 계약 체결시에 계약보증금을 미리 하도급인에게 교부하게 한 데 있다고 볼 수 있으므로, 그 계약보증금은 손해배상의 예정으로서의 성질을 가지되, 다만 하수급인이 배상할 손해액이 이를 초과하는 경우에는 단순한 손해담보로서의 성질을 갖는다(대법원 1999.08.20. 선고 98다28886 판결).
▶ 지방자치단체가 택지를 공급하면서 작성한 택지공급협약서에 '매수인의 귀책사유로 계약이 해지된 경우 매매대금의 10%에 해당하는 선수금을 지방자치단체에 귀속하되 이로 인하여 매수인의 손해배상의무가 면제되는 것은 아니다'라고 규정한 경우, 위 조항에는 매수인의 손해배상의무만 규정되어 있을 뿐 매수인이 배상할 손해의 범위나 위 위약금 조항과의 관계가 구체적으로 명시되어 있지는 아니하고, 약관의 해석에 관한 일반원칙에 바탕을 두고, 또한 지방자치단체에게 위 선수금이 귀속되면 그가 입은 손해는 그만큼 전보되어 그에 상응하는 손해는 없게 되고 지방자치단체도 실제로 그 배상을 구하고 있지 아니하는 등 사건에 나타난 제반 사정을 종합하여 참작하여 보면 위 조항을 둔 합리적인 의도는 매수인의 귀책사유로 위 토지공급협약이 해제될 경우 그로 인하여 지방자치단체가 입은 손해 중 위 위약금 범위 내의 손해는 위약금의 몰취로써 그 배상에 갈음하고 이를 초과하는 손해가 있으면 그에 대하여 매수인이 배상책임을 진다는 취지이지, 위 위약금은 위약벌로서 몰취하고 그로써 전보되는 손해에 대하여도 매수인이 따로 손해배상책임을 진다는 취지는 아니라고 보여지므로, 위 협약 중 전체 매매대금의 10%에 해당하는 금액의 귀속조항은 일종의 손해배상의 예정으로 봄이 상당하다(대법원 2000.12.22. 선고 99다4634 판결).
다. 위약벌로 보는 경우
도급계약서에 계약이행보증금 외에 지체상금도 함께 규정되어 있는 점만으로 계약이행보증금을 위약벌로 볼 수 있는가?
초기 대법원은, 도급계약에 있어 "계약이행보증금"과 "지체상금"의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약이행보증금은 위약벌 또는 제재금의 성질을 가지고, 지체상금은 손해배상의 예정으로 봄이 상당하다고 판시하였다(대법원 1997. 10. 28. 선고 97다21932 판결).
그러나, 이후 대법원은, 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때, 이 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항 에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장·입증되어야 하는바, 당사자 사이의 도급계약서에 "계약보증금" 외에 "지체상금"도 규정되어 있다는 점만을 이유로 하여 계약보증금을 위약벌로 보기는 어렵다고 판시하며(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007다63997 판결), 계약보증금을 손해배상액의 예정으로 보았고, 이후에는 대체로 계약보증금을 손해배상액의 예정으로 보고 있다.
대법원 2000다35771 판결이 비록 전원합의체 판결은 아니지만 계약이행보증금이 위약벌이 아니라 손해배상액의 예정이라는 것을 대법원의 입장으로 천명한 것으로 볼 수 있다는 견해도 있다(김재형, 2000년대 민사판례의 경향과 흐름(채권법)-채무불이행, 민사판례연구 33 (하)(박영사) 참조).
By. 법학전문작가 박창희