‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것,사실증명에 관한 문서

[보르미다옴]

<문서에 관한 죄>
총설
(1)의의:문서에 관한 죄는 행사할 목적으로 위조,변조,허위작성,변작 또는 부실기제하거나 위조,변조,허위작성된 문서를 행사하거나, 문서를 부정행위하는 것, 또는 전저기록을 위작, 변작하는 것을 내용으로 하는 범죄이다.
(2)체계: 문서위조,변조죄 허위문서작성죄, 위조등문서행사죄, 문서부정행사죄 전자기록,변작죄의 다섯 가지 유형으로 구분할 수 있다.
(3)보호법익:문서를 통한 법적 거래의 안전과 신용이다. 판례는 문서에 대한 공공의 신용이라고 본다.
(4)문서위조죄의 본질:문서위조죄는 허위로 문서를 위조하는 행위를 처벌함으로써 문서를 통한 법적 거래의 안전과 신용을 보호로 한다.
1.용어의 정리: 문서가 성립하자면 의사표시의 주체 의사표시의 정신적 내용 의사표시를 표칭하는 화제물이 있어야 한다. 여기에서 의사표시의 귀속주체를 문서의 명의인, 또는 작성명의인, 명목상 작성자라 하고, 의사표시의 내용을 현실적으로 화제시키는 자를 문서의 작성자 또는 실제 작성자라 한다. 이 경우 '작성명의가 진실하다'고 한다. 이에 반해 작성자와 명의인이 일치하지 않은 경우를 '작성명의가 허위'라고 부른다. 작성자가 명의인의 대리인,대표자 또는 수임인이더라도 양자가 현실적으로 일치하지 않은 경우이다.
A.진정문서,부진정문서,허위문서: 진정문서란 문서명의인과 문서작성자가 일치하는 문서를 말한다. 진정문서는 문서의 작성 자체에 허위를 찾을 수 없는 문서이다. 부진정문서란 문서명의인과 문서작성자가 일치하지 않는 문서를 말한다. 부진정문서는 작성명의 자체에 허위성이 있는 문서이다. 부진정문서는 문서에 관한 죄의 규율대상은 아니다. 허위문서란 작성명의에는 허위성이 없으나 작성된 문서의 내용이 허위인 문서를 말한다. 즉 문서의 성립은 진정이지만 문서의 내용은 진실하지 않은 문서이다.
B.유형위조, 무형위조: 유형위조란 문서작성명의의 진정성과 진본성을 파괴하는 행위일체를 말한다. 무형위조란 작성명의에는 허위가 없으나, 문서내용의 진실성을 파괴하는 행위일체를 말한다. 우리형법은 유형위조를 문서의 위조, 무형위조를 문서의 작성이라고 하여 용어상 구별하고 있다.
2. 형식주의와 실질주의
A.형식주의: 형식주의란 문서의 위조죄의 보호대상을 문서성립의 진정으로 보고, 문서작성명의에 허위가 있을 때 처벌하는 입법형식을 말한다. 부진정문서만을 문서위조죄라 인정하는 입법형식이다.
B.실질주의: 실질주의란 문서위조죄의 보호대상을 문서내용의 진실로 보고 문서내용을 허위로 작성하는 행위로 했을 때 처벌하는 입법형식을 말한다. 허위문서만을 문서위조로 인정하는 입법형식이다.
우리 형법은 형식주의 내지 유형위조를 원칙으로 하고 실질주의 내지 무형위조를 예외로 인정하고 있다.
문서의 개념
(1) 정의: 문서란 문서 또는 이에 대신할 부호에 의해 사상 또는 관념을 표시한 물체로서, 법적으로 중요한 사실을 증명하기 위한 것이거나 증명할 수 있는 것이어야 함은 물론 작성명의인을 인식시켜 줄 수 있는 것을 말한다. 문서개념은 문자 또는 부호에 의한 의사표시일 것(유지기능) 법적으로 중요한 사실을 증명하기 위한 것이거나 증명할 수 있을 것,(증명기능) 작성명의인을 인식시켜 줄 수 있을 것(보증기능)이라는 세 요소를 갖는다.
(2) 유지기능: 문자 또는 이에 대신할 부호에 의한 의사표시라는 점은 형법상 문서개념의 중심표지이다. 문자화된 의사표시는 지속성을 가진다.
1. 의사표시
A.내용: 문서는 사람의 사상 관념 의사내용을 표시하는 것이다. 의사표시는형법상의 문서개념은 진장문서 뿐만 아니라 허위문서도 포함된다.
B.표시의 방법
가. 일반론: 생각 또는 의사의 표시방법은 반드시 문자에 한하지 않고 다른 부호에 의하는 경우라도 무방하다. 문자는 어느나라 문자를 사용했더라도 상관없다. 숫자도 문자의 일종이다. 부호는 문자를 대신할 수 있는 가독적 형상을 말한다.
나. 생략문서의 문서성: 문서는 반드시 법률상의 형식이 완비되어 있을 필요는 없다. 의사표시의 약식으로도 표현할 수 있다. 백지위임장, 입장권, 은행의출, 입금전표 등과 같은 생략문서도 문서에 해당한다.
다. 사본, 등본, 초본, 복본의 문서성: 문서는 명의인의 의사를 표시한 물체 그 자체, 즉 원본임을 요한다. 따라서 사본, 등본, 초본이라는 취지의 인증문이 없는 한, 문서라고 할 수 없다. 복본은 명의인이 일정한 증명을 위하여 처음부터 수통의 문서로 작성한 것이기 때문에 그것이 법적 거래에서 의사표시 자체로서의 기능을 갖는 한 문서의 일종으로 보아야 한다.
라. 사진복사본의 문서성: 사본과 마찬가지로 전자복사, 사진복사도 의사표시 자체를 내포하는 것이 아니라 의사표시의 재현에 불과하고 사본의 작성자를 인식할 수 없다는 점에서 통설은 이들 복사본의 문서성을 부인해 왔다.
마. 특수매체기록의 문서성: 필름, 비디오테잎, 환등기필름, 컴퓨터 입력자료와 같이 시각영상을 통해 스크린에 상영되는 의사표시는 아직 문서가 아니다. 그러나 그것이 프린트기에 의해 기록인쇄물로 출력된 경우에는 문서가 될 수 있다.
C. 표시의 정도 : 의사표시는 객관적, 일반적으로 이해할 수 있는 정도일 것일 때문 문서로서의 적격을 갖는다. 본인 또는 특정한 대상만 해독할 수 있는 암호를 사용한 물체는 문서라고 할 수 없다.
2. 문서의 지속성: 문서는 정신적인 의사내용을 물체에 화체시켜 그 물체가 지속하는 한, 의사표시도 지속성을 지니게 하는 기능을 갖는다. 지속성이 없으면 문서는 법적 거래에서 증명기능과 보증기능도 제대로 할 수 없을 것이다.
(3) 증명기능: 문서에 기재된 의사표시는 법적으로 중요한 사실을 증명하기 위한 것이거나 증명하기에 유용한 것이어야 한다. 이것을 문서의 증명기능이라 부른다.
1. 법적으로 중요한 사실: 하나의 사실은 단독으로 또는 다른 사실과 결합하여 권리 또는 법률관계의 발생 존속 변경 소멸 확정에 영향을 미칠 때 비로소 법적으로 중요한 사실이 된다. 법적으로 중요한 사실인 한, 공법관계인가 사법관계인가를 가리지 않는다.
2. 증명의사: 문서는 법적으로 중요한 사실을 증명하기 위해 작성한 것이어야 한다. 증명 의사 없이 만들어진 문서는 나중에 증명에 유용한 자료로 사용될 수 있을 때 비로소 증명 의사가 현존하며 형법상 문서로서의 성격을 획득한다.
3. 증명능력: 화체된 의사표시는 법적으로 중요한 사실을 증명하는 데 쓸모가 있는 것이어야 한다. 증명능력이란 증명력을 말하는 것이 아니라 증명의 유용성을 의미한다.
(4) 보증기능: 문서가 성립하려면 의사표시의 주체인 명의인을 명시하거나 인식할 수 있도록 해야 한다. 명의인 없는 문서는 문서로 성립할 수 없다. 문서는 명의인을 표시된 의사내용의 담보자 보증인으로 인식시켜 주는 기능을 갖고 있다. 이것을 문서의 보증기능이라 한다.
1. (작성)명의인: (작성)명의인에 대해서는 하등의 제한이 없다. 자연인뿐만 아니라 법인 법인격 없는 단체 관청 회사라도 가능하다.
2. (작성)명의인의 확정: (작성)명의인의 확정은 실무적으로 형법상 문서와 문서 아닌 것의 경계를 긋는 의미 외에 문서의 진정성에 대한 판단과 위조문제 해결에 준거점을 제공한다.작성명의인의 확정은 단순한 외관만으로도 충분하다.
3. 사자와 허무인명의의 문건: 작성명의인의 실재를 요하는가에 대해서 학설과 판례가 일치하지 않는다. 판례는 공 사문서를 구별하여 공문서에는 명의인의 실재를 요하지 않지만 사문서에는 실재를 요한다는 견해이다. 통설은 공 사문서 구별 없이 작성명의의 실재를 요하지 않는다는 견해를 취한다.
4. 대리문서 위임문서의 경우: 문서에 대리 수권을 표시하면서 서명은 본인 위임인명의로 할 수 있고, 대리인 수임인명의로도 할 수 있다. 법적으로 두 가지 모두 가능하다.
문서위조 변조죄
사문서위조 변조죄
(1) 의의 및 성질 : 사문서위조 변조죄는 행사할 목적으로 권리, 의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조함으로써 성립하는 범죄이다. 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 미수범은 처벌한다. 문서에 관한 죄 중 가장 기본되는 범죄이다.
(2) 객관적 구성요건요소
1. 행위객체: 권리 의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화이다. 사문서 중 권리 의무 또는 사실증명에 관한 문서만을 제한하는 의미라는 것이 통설이다.
A.타인의 사문서, 사도화: 타인의 사문서, 사도화의 소유자, 소지인을 말하는 것이 아니라 (작성)명의인을 지칭한다. 원칙적으로 공무소 또는 공무원 문서의 성격을 뛸 때는 공무소 공무원도 타인의 범주에 들어간다. 타인은 범인과 공범자 이외의 자를 말한다.
B.권리, 의무 또는 사실증명에 관한 문서, 도화
가. 권리, 의무에 관한 문서란 주로 권리, 의무 또는 발생관계의 발생, 존속, 변경, 소멸 등과 관련된 의사표시를 내용으로 하는 문서를 말한다.
나. 사실증명에 관한 문서: 법률상 중요한 사실은 권리, 의무에 관한 사실과 중복된다. 우리 형법은 양 요소를 구별하고 있지만 그 구별은 상대적일 뿐이다. 주로 사실증명에 관한 문서라 함은 법률관계의 발생, 존속, 변경, 소멸의 전후과정을 증명하는 것이 주된 취지인 문서. 직접적인 법률관계에 단지 간접적으로만 연관된 의사표시 내지 권리, 의무의 변동에 사실상으로만 영향을 줄 수 있는 의사표시를 내용으로 하는 문서라고 해야 할 것이다.
다. 도화: 도화란 문자 이외의 상징적 부호에 의해 기재자의 관념 내지 의사를 화체해 놓은 물체를 말한다.
2. 행위: 위조 또는 변조이다.
A. 위조: 위조란 작성권한 없이 타인명의를 모용하여 문서를 작성하는 것이다. 즉 부진정문서를 작성하는 유형위조를 뜻한다.
B. 변조: 변조란 진정하게 성립한 타인명의의 문서내용에 정당한 권한 없이 동일성을 해하지 않는 범위에서 변경을 가하는 것을 말한다. 즉 이미 성립한 타인명의의 진정문서의 비본질적 부분을 변경하여 새로운 증명력을 가진 문서를 작출하는 것이다.
C.위조와 변조의 관계: 사문서 위조와 변조는 개념상으로는 앞에서 보통이 구별되지만 모두 제231조에 해당하고 죄질도 같아서 동일하게 처벌한다. 따라서 위조에 해당하는 행위로 잘못 판단했거나 그 반대의 경우 또는 위조 아니면 변조라고 판결했어도 판결에 영향을 미친 법령위반이라는 상소이유에 해당하지 않는다.
(3) 주관적 구성요건요소
1. 구성요건고의: 행위객체가 타인명의의 부진정문서 또는 진정문서라는 점. 권리, 의무나 사실증명에 관한 문서를 위조 또는 변조한다는 점에 대한 인식과 의사이다.
2. 특별한 주관적 불법요소: 행사할 목적이 있어야 한다. 여기서 행사할 목적이란 거래일반인에게 착오를 일으켜 위조 또는 변조한 문서를 진정문서처럼 시용할 목적을 말한다.
(4) 구성요건해당성: 타인명의의 문서위조, 변조이므로 명의자가 직접적인 피해자이다. 따라서 명의자의 양해가 있을 때 또는 문서수정의 권한을 위임받아 정당하게 가미, 수정한 경우에는 위조,변조행위가 성립하지 않고 구성요건해당성이 배제된다.
(5) 죄수 및 타죄와의 관계
1. 죄수: 문서에 게재된 명의인의 수를 표준으로 해야 한다는 주관설, 문서의 수를 표준으로 해야한다는 물체설, 범죄의사를 표준으로 해야 한다는 의사설, 보호법익을 기준으로 해야 한다는 법익설, 보호법익을 기준으로 하면서 행위와 범죄의사도 함께 고려해야 한다는 절충설, 보호법익을 기초로 하면서 명의인, 문서, 문서작성의사등 모두들 고려해야 한다는 혼합설등이 있다.
2. 타죄와의 관계
A. 위조, 변조사문서행사죄와의 관계: 사문서위조, 변조죄와 위조사문서행사죄의 관계에 관하여는 양죄의 경합범이라는 견해와 관념적 경합이라는 견해가 있다.
B. 사기죄와의 관계: 명의인에게 문서의 내용을 오신시켜 간접정범의 방식으로 문서를 작성케 한 경우에는 이 죄가 성립한다.
C. 손괴죄와의 관계: 자기명의의 문서에 대해서는 이 죄가 성립할 수 없으므로 타인이 소유, 소지하고 있는 자기명의으 문서의 내용을 임의로 변경할 경우에는 문서손괴죄만 성립한다.
D. 무고죄와의 관계: 타인명의의 문서를 만들어 수사기관에 제출하여 타인을 무고하면, 이죄와 무고죄의 관념적 경합이 된다는 견해도 있다. 하지만 무고죄와 문서위조죄는 실체적 경합이며 위조문서행사죄와 무고죄는 관념적 경합으로 보아야 한다.
E.인장위조죄와의 관계: 위조사문서에 다시 위조인장을 사용한 경우 인장위조 및 동 행사죄는 사문서위조죄에 흡수된다.
(6) 몰수: 위조문서 및 허위문서는 형법상 몰수의 대상이다. 그러나 위조문서라 할지라도 선의의 제3자를 보호하기 위하여 효력을 인정해야 할 필요가 있을 때는 몰수할 수 없다. 또한 문서의 일부만 위조, 변조된 때에도 전부를 몰수 할 수 없다. 문서 또는 도화의 일부가 몰수 대상인 때에는 그 부분만 폐기하면 되기 때문이다. 문서의 주된 부분이 위조, 변조된 경우에 진정부분이 위조부분에 대하여 독립적인 효력을 갖지 못할 때에는 전부를 몰수할 수 있다. 자격모용에 의한 사문서작성죄
; 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 사문서 또는 사도화를 작성함으로써 성립하는 범죄이다. 5년이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 미수범은 처벌한다. 이 죄는 특히 대리권 또는 대표권 없는 자가 타인의 대리자격 또는 대표자격이 있는 것처럼 가장하여 문서또는 도화를 작성하는 경우를 규율하기 위한 것이다. 구성요건요소는 앞서 본 사문서 위조, 변조죄의 그것과 흡사하다. 그 중 특이한 것은 행위양태이다. 즉 타인의 자격을 모용하여 사문서 또는 사도화를 적성하는 것이다. 여기에서 타인의 자격모용은 구성요건적 행위방법이고, 사문서, 시도화의 작성이 구성요건적 기본행위이다. 타인의 자격모용이란 대리권 또는 대표권 없는 자가 대리 또는 대표자격을 사칭하여 문서 또는 도화를 작성하는 것이다. 자격모용에 의한 문서작성은 작성자가 본인의 의사에 반하여 문서를 현실적으로 창출하는 것이다.
사전자기록위작 변작죄
(1)의의 및 성질: 사전자기록위작 변작죄는 사무처리를 그르치게 할 목적으로 권리, 의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작으로써 성립하는 범죄이다. 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 보호법익은 전자기록 등 특수매체기록 내용의 진정성에 대한 공공의 신뢰이다 보호받는 정도는 추상적 위험범으로서의 보호이다. 또한 목적범이다.
(2)객관적 구성요건요소
1. 행위객체: 권리, 의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등 특수매체기록이다. 권리, 의무 또는 사실증명에 관하여는 사문서위조,변조죄에서 설명한 것과 같다. 타인이란 사문서의 소유자, 소지인을 말하지 않고 명의인을 지칭하지만 행위객체의 속성상 명의인이 없거나 상품화하여 불분명한 경우가 많으므로 이 죄에서는 널리 소유자 소지인을 포함한다. 전자기록이란 일정한 매체에 전기적 자기적 방식으로 저장한 기록을 말한다. 일정한 매체란 집적회로, 자기디스크, 자기테이프 등을 말한다. 기록이란 전자적 방식에 의해 표현된 의사내용이다. 그러므로 기록된 디스크 물건 자체와 구별해야 한다.
2. 행위
A. 행위양태: 행위는 위작 또는 변작이다. 위작이란 처음부터 허위이 기록을 만들어내어 저장, 기억시키는 행위를 말하고 변작이란 기존의 기록을 부분적으로 고치거나 말소하여 새로운 기록을 현출시키는 행위를 말한다. 방법에는 제한이 없다. 하지만 문서의 동일성을 해한 경우는 위작에 해당한다.
B. 미수, 기수: 미수범은 처벌한다. 이죄는 추상적 위험범이므로 종료미수는 기수로 취급되고 미종료미수만 미수로 된다. 기수는 기록에 대한 위작 또는 변작을 종료한 때이다.
(3) 주관적 구성요건요소
1. 구성요건고의: 구성요건고의는 권리, 의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등을 특수매체기록을 위작 또는 변작하는 데 대한 인식과 의사이다.
2. 특별한 주관적 불법요소: 이 죄는 사무처리를 그르치게 할 목적을 필요로 한다. 사무처리를 그르치게 할 목적이란 부정작출한 전자기록 등 특수매체기록을 사무처리전산시스템에서 사용함으로써 정상적인 사무처리 이외의 하자 있는 일처리를 하게 할 목적을 말한다.
공문서위조 변조죄
(1) 의의 및 성질: 공문서위조 변조죄는 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조함으로써 성립하는 범죄이다. 10년이하의 징역에 처한다. 미수범은 처벌하고 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
(2) 구성요건요소: 행위객체를 제외하면 사문서위조 변조죄에서 설명한 것과 같다. 행위주체에 관해서도 약간의 설명이 필요하다.
1. 행위주체: 주체에는 제한이 없다. 신분범이 아니기 때문이다. 공무원이라도 그의 작성권한에 속하지 않는 공문서를 임의로 작성하거나 자신의 직무집행과 관계없이 공무소 또는 다른 공무원명의의 문서를 작성하면 이 죄가 성립한다.
2. 행위객체: 공무원 또는 공무소가 그의 명의로 작성하는 공문서 또는 공도화이다.그러나 엄밀히 말해서 변조죄에서만 진정공문서 등이 행위객체이다.
A. 공문서: 의의는 공문서란 공무원 또는 공무소가 자신의 명의로 직무상 작성한 문서를 말한다. 여기에서 작성명의인이 공무원 또는 공무소라는 점이 형법상 공문서 개념의 특색이다.
가 작성명의인 :공무원 또는 공무소이다.
-공무원: 공법상의 공무원은 국가 또는 공공단체의 공공담당자 또는 국가 지방자치단체와 공법상 근무관계에 있는 모든 자를 말한다.
-공무소: 공무소란 공무원이 직무를 수행하는 곳을 말한다. 국가 또는 공공단체의 의사를 결정하는 권한을 가진 제도로서의 기관을 말한다.
-공무원,공무소 이외의 공문서작성면의인: 재판상 준기소절차에서 검사의 직무를 수행하는 변호사, 공증인, 집행관, 공증인가법무법인 내지 합동법률사무소 및 각종 중재위원 등도 특별법상 인정된 공문서 작성주체이기 때문이다.
나. 직무상 작성한 문서: 직무상 작성한 문서란 직무권한 내에서 직무와 관련하여 작성한 문서를 말한다.반드시 법령상 근거가 있음을 요하지 않으며 명령, 규칙, 또는 내규, 관행에 의한 것도 포함한다. 직무와 관련하여 작성한 문서란 국가사무 또는 공공단체사무와 같은 공적사무와 관련하여 작성한 문서임을 말한다.
다. 특히 문제 되는 경우: 형법상 공문서라고 하기 위하여는 공무원, 공무소의 작성행위가 공적직무수행이어야 하고 그와 동시에 국가적 권위의 발현이라고 할 수 있어야 한다.
B. 공도화: 공무원 또는 공무소가 그 명의로 직무권한 내에서 공무와 관련하여 작성한 도화이다. 적어도 법률상 중요한 사실과 관련된 공도화이어야 한다. 그 의의와 내용은 공문서에 준한다.
3. 행위: 위조 또는 번조이다.
(3) 사문서위조와의 관계
1. 공 사병존문서: 1개의 문서에 공문서와 사문서가 병전하는 경우가 있다. 등기공무원이 근저당권설정등기를 하고 설정계약서에 등기필의 기입을 하고 공문을 날인한 경우와 같다.
2. 공문서위조와 사문서위조와의 관계: 1개의 문서에 공 사문서가 병존하는 경우 하나의 행위로서 공문서부분과 사문서부분을 동시에 위조한 경우 양자의 관계는 확정일자 있는 사문서에 대해 확정일자의 부분을 소급시키면서 동시에 차용증서의 작성자를 무자력한 아내명의에서 자력있는 남편명의로 위조한 경우와 같다.
(4) 몰수: 위조문서는 형법 제48조 1항 2호에 의해 몰수할 수 있다. 일부만이 몰수대상인 때에는 그 부분만 폐기할 수 있다.
자격모용에 의한 공문서작성죄: 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 자격을 모용하여 문서 또는 도화를 작성함으로써 성립하는 범죄이다. 10년 이하의 징역에 처한다. 공무원의 자격을 모용하는 점에서 공무원인 타인의 이름을 모용하는 공문서 위조죄와 차이가 난다. 자격모용에 의한 사문서 작성죄에 대해 불법이 가중된 구성요건이다, 여기에서 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것은 특정공무원 또는 공무소의 자격, 지위만을 함부로 사칭하여 마치 직무상 작성한 공문서, 공도화인 듯한 외관을 지닌 문서, 도화를 창출하는 행위를 말한다. 일종의 유형 위조인 셈이다. 문서작성명의는 자기명의로 하면서 자기 이름에 걸맞지 않는 공무원ㅢ 자격을 사칭하여 부진정문서를 작성한다는 점에 이 죄의 특색이 있다.
공전자기록위작 변작죄 : 공전자기록위작, 변작죄는 사무처리를 그르치게 할 목적으로 공무원 또는 공무소의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작함으로써 성립하는 범죄이다. 10년 이하의 징역에 처한다. 행위자체가 공무원 또는 공무소명의로 직무상 작출된 전자기록 등 특수매체 기록이라는 점에서 작성명의인 외에도 널리 소지자 소지인을 포함하는 사전자 기록위작 변작죄와 구별된다. 사전자기록위작, 변작죄에 대한 불법가중적 구성요건의 성격을 지닌다.
허위문서작성죄
허위진단서등작성죄
(1) 의의 및 성질: 허위진단서등작성죄는 위사 한의사 치과의사 또는 조산사가 진단서, 검안서 또는 생사에 관한 증명서를 허위로 작성함으로써 성립하는 범죄이다. 3년 이하의 징역이나 금고, 7년 이하의 자격정지 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 미수범은 처벌한다.
(2) 객관적 구성요건요소
1. 행위주체: 주체는 의사, 한의사, 치과의사 조산사에 한정된다. 진장신분범의 일종이다. 형법 이전의 특별의무를 지닌 자들만의 행할 수 있는 죄라는 점에서 위무범의 일종이다.
2. 행위객체: 진단서, 검안서 또는 생사에 관한 증명서이다.
A. 진단서: 의사 등이 진찰, 진료결과를 종합하여 사람의 건강상태를 증명하기 위해 작성한 문서이다. 보통은 상해진단서, 건강진단서 등의 명칭을 쓰지만 소견서로 표시한 것도 여기에 해당한다.
B. 검안서: 의사가 사체에 대해서사인 사기 사망사유 등을 의학적으로 확인한 결과를 기재한 문서이다. 사체부검의 결과와 추정되는 사인을 기재한 것을 특히 사체검안서라고 한다.
C. 생사에 관한 증명서: 사람의 출생 또는 사망에 관한 사실이나 사망의 원인을 증명하는 진단서의 일종을 말한다. 출생증명서 또는 사망확인서, 사망진단서 등 명칭은 상관없다.
3. 행위: 문서를 허위로 작성하는 것이다.
A. 허위작성: 작성권한 있는 자가 허위내용을 기재하여 허위문서를 작성하는 것을 말한다.
B. 허위의 내용: 허위의 내용은 사실에 관한 것이건 판단에 관한 것이건 묻지 않는다. 진료한 사실에 없음에도 진단서를 작성하는 경우도 허위진단서가 된다. 내용이 허위라는 점에 대해서 작성자의 주관적 인식이 필요함은 두말할 것도 없지만 실질상 객관적 진실에 반할 때 허위라는 평가를 받게 된다.
(3) 주관적 구성요건요소: 구성요건고의는 행위자가 자기의 신분과 진단서, 검안서 또는 생사에 관한 증명서를 허위로 작성한다는 사실에 대한 인식과 의사이다. 허위는 규범적 구성요건요소이므로 그에 대한 인식은 정신적인 이해이며 이해의 정도는 보통 사람의 평가와 같은 수준의 평가이면 된다. 허위공문서작성죄와는 달리 행사의 목적은 요하지 않는다.
(4) 몰수: 이죄에 의해 작성된 진단서, 검안서, 생사증명서도 임의적 몰수대상이다.
허위공문서작성죄
(1) 의의 및 성질: 허위공문서작성죄는 공무원이 행사할 목적으로 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개함으로써 성립하는 범죄이다.7년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 공문서위 무형위조이다. 보편적 보호법익은 공문서의 거래에 대한 안전과 신용성이지만, 구체적으로는 공문서내용의 진실성이다.
(2) 객관적 구성요건요소
1.행위주체: 주체는 직무에 관하여 문서 또는 도화를 작성할 권한이 있는 공무원이다. 진정신분범의 일종이다. 또한 비신분자의 정범성이 일체 배제되는 행위자관련신분범이다. 따라서 비신분자는 이 죄의 공동정범이나 간접정범이 될 수 없고, 단지 교사, 방조범만이 가능하다. 이 죄는 부진정자수범의 일종이다.
2.행위객체: 공문서 또는 공도화이다. 공문서, 공도화란 공무원 또는 공무소가 직무상 작성한 문서 도화를 말한다. 직무권한의 범위내에서 작성한 문서 도화이어야 한다. 공문서, 공도화는 진실에 반하는 내용을 가진 허위문서로 작출되어야 한다. 작성권한이 있는 공무원이 공정증서원본에 일부러 허위내용을 삽입 기재한 경우에는 공정증서원본부실기재죄가 아니라 이 죄에 해당한다. 그러나 작성명의자가 허위인 것, 즉 부진정문서는 이 죄의 대상이 아니라 공문서위조죄에 대상일 뿐이다.
3.행위: 허위공문서, 공도화를 허위로 작성 또는 변개하는 것이다.
A.허위작성
가.허위작성이란 작성권한의 범위내에서 문서를 창출하면서 진실에 반하여 허위내용을 기재하는 것을 말한다. 구체적으로 작성은 작성권한이 있는 자가 작성권한의 범위내에서 하여야한다. 대리권 또는 대표권을 가진 자가 본인명의로 허위문서를 작성한 때에도 이 죄가 성립한다. 작성권한 없는 자가 문서를 작성한 경우에는 내용이 허위라도 문서위조죄가 된다.
허위란 직성명의인의 인적 동일성의 허위를 말하는 것이 아니라 의사표시내용이 객관적 진실에 반하는 것을 의미한다. 허위의 내용은 사실에 관한 것이건 가치판단이나 의견에 관한 것이건 불문한다.
나.작성방법: 아무런 제한이 없다. 작위는 물론 부작위에 의한 허위문서작성도 가능한다.
다. 신고에 의한 허위문서작성: 공문서 중에는 신고의무자 또는 그 대리인의 신고에 의해 내용이 기재되는 것이 있다. 허위의 신고에 따라 문서를 기재한 경우, 작성권자인 공무원의 형사책임은 사례에 따라 달리 평가해야한다.
-작성권자가 실질적 심사권을 가진 경우: 공무원이 신고내용의 허위를 알면서 그대로 기재하였다면 이 죄가 성립한다.
-작성권자가 형식적 심사권을 가진 경우: 공무원에게 형식적 심사권만 인정된 공문서의 대표적인 예가 각종 등기부, 호적부이다. 이 경우 허위신고인 정을 알면서 그대로 기재하였다면 이 죄가 성립함이 긍정을 주장하는 소수설이 타당하다.
라.수사, 공판기록과 허위진술: 수사기록, 공판기록의 작성에서 진술자가 허위의 진술을 한 것을 알면서도 검찰서기 또는 법원서기가 그대로 기재한 것은 적법한 조서작성일 뿐, 이죄에 해당하지 않는다. 그러나 사법경찰관이 진술자를 교사하여 진실한 사실을 은폐하는 허위진술으 청취서를 작성한 때에는 이 죄를 구성한다.
B. 변개: 변개란 작성권한이 있는 공무원이 일단 진정하게 성립한 기존 문서의 내용을 허위로 고치는 것을 말한다. 변개는 작성과 구별해야 한다. 양자 모두 적성권한이 있는 자의 행위이지만 변개는 기존의 진정공문서에다 동일성을 해하지 않는 범위 안에서 허위내용으로 변경을 가하는 것이고, 작성은 처음부터 허위내용을 가진 공문서를 창출하는 것이다.
C.기수시기: 작성행위의 경우 작성권한이 있는 공무원이 허위내용을 기재한 때, 그리고 변개행위의 경우 기존의 진정문서의 내용을 허위로 변경한 때 각각 기수가 된다.
(3) 주관적 구성요건요소: 구성요건고의는 자신이 공무원이라는 점, 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성 또는 변개한다는 점에 대한 인식과 의사이다.
(4) 간접정범의 문제
1. 작성권자가 타인을 이용한 경우: 작성권한이 있는 공무원이 권한 없는 자를 이용하거나 작성권한 있는 다른 공무원을 이용하여 간접정범 형식으로 이 죄를 범할 수 있다.
2. 일반사인이 작성권자를 이용한 경우: 비신분자인 일반사인이 공문서작성권자인 공무원을 이용하여 이죄를 범할 수 없다는 데 일치한다. 이론적으로 진정신분범, 의무범의 일종이므로 간접정범이 성립할 수 없다고 해야 할 것이다.
3. 공문서작성보조자가 작성권자를 이용한 경우: 공문서를 자기명의로 작성할 권한은 없지만 기안은 담당하는 보조공무원이 허위문서를 기안, 작성하여 정을 모르는 상사의 결재를 받아 공문서를 완성한 경우 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다는데 판례와 학설 모두 긍정한다.
A. 긍정설
가.특수신분, 특수자수범설: 이 죄의 본질이 공무원이라는 신분자의 권한남용을 방지하려는 데 있다고 보고, 여기에서 신분은 공무원이라는 신분이 아니라 공무원이 직무에 관하여 문서를 작성할 수 있는 신분을 의미하므로 비록 이 죄는 자수범이지만 기안공무원에 의한 간접정범도 성립한다는 주장이다.
나.사실상 또는 실질적 작성권한설: 기안을 담당하는 보조공무원도 사실상 또는 실질적으로 작성권한을 갖고 있으나 문서적성명의인은 아니므로 직접정범은 될 수 없고 간접정범만 가능하다는 주장이다.
다.특수신분범설: 신분범에는 간접정범이 인정되는 경우와 인정될 수 없는 경우가 있는데 기안담담공무원이 허위문서를 작성하여 상사의 결재를 받은 경우에도 공문서의 공신력은 파괴되므로 간접정범이 인정되는 신분범이라는 주장이다.
B. 부정설: 이 죄의 주체는 작성권한 있는 공무원에 엄격히 제한되는 진정신분범이고, 진정신분범에서 신분 없는 자가 신분 있는 자를 이용하여 간접정범은 성립할 수 없으므로 기안담당공무원이 작성명의자인 공무원을 이용한 간접정범은 부인해야 한다는 주장이다.
C.결론: 기안담당공무원이 작성권자의 부재를 이용하여 기망하여 허위문서를 작성한 경우 이 죄의 간접정범은 성립하지 않는다. 이 죄는 의무범의 아류인 부진정자수범의 일종이고 작성권한이 있는 공무원 이외의 모든 사람은 비록 그 공무원을 보좌하는 공무원이건 순수한 사인이건간에 간접정범이 될 수 없다.
(5) 타죄와의 관계: 공무원인 의사가 허위진단서를 작성한 때 허위공문서작성죄와 허위진단서작성죄의 관념적 경합이라는 주장이 있다. 공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 않고 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성한 경우 이 죄와 직무유기죄는 법조경합 흡수관계로서 이 죄만 문제된다.
공정증서원본등부실기재죄
(1) 의의 및 성질: 공정증서원본등부실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이에 준하는 신빙력 있는 공문서 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 부실의 사실을 기재 또는 기록케 함으로써 성립하는 범죄이다.
(2) 객관적 구성요건요소
1.행위주체: 제한이 없다. 일반 공무원도 주체가 될 수 있다. 그러나 작성권한 있는 공무원이 정을 알면서 부실의 사실의 기재한 때에는 허위공문서작성죄가 성립하고 허위신고를 한 자는 교사범으로 처벌한다.
2.행위객체: 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록, 면허증, 허가증, 등럭증 또는 여권이다.
A.공정증서원본: 일반적으로 공정증서라 함은 널리 공무원이 그 권한 내에서 적법하게 작성한 일체의 증서를 의미한다. 그러나 이 죄에서 공정증서원본이란 공무원이 직무상 공무서로서 작성한 공문서로서 권리의무에 관한 어떤 사실을 증명하는 효력을 갖는 것을 말한다.
B. 공정증서원본과 동일한 전저기록 등 특수매체기록: 예컨대 전산자료화한 부동산등기파일, 자동차등록파일, 호적파일, 특허원부 등이 이에 해당한다.
C. 면허증: 면허증이란 특정한 기능을 가진 특정인에게 그 기능을 특정인에게 그 기능에 상응한 권능을 부여하기 위해 공무원 또는 공무소가 작성하는 증서를 말한다.
D. 허가증: 허가증이란 공무소가 특정한 사람에게 특정한 영업 또는 업무를 허가하였다는 사실을 기재한 공문서를 말한다.
E. 등록증: 등록증이란 일정한 지위나 자격을 취득한 자에게 그 활동에 상응한 권능을 부여하기 위해 공무원 또는 공무소가 작성하는 증서를 말한다.
F.여권: 여권이란 공무소가 여행자를 위해 발행한 여행허가증을 말한다.
3.행위: 구성요건행위는 공무원에 대하여 허위신고를 하여 부실한 사실을 기재 또는 기록하는 것이다.
(3) 주관적 구성요건요소: 고의성립에는 신고사실이 허위라는 점, 이를 공무원에게 신고한다는 점, 공무원으로 하여금 부실기재, 기록을 하게 한다는 점등에 관하여 인식과 의사가 있어야 한다.
위조등문서행사죄
위조 변조 작성등사문서행사죄
(1)의의 및 성질: 위조 변조 작성등사문서행사죄는 위조 변조된 삼누서 자격모용에 의해 작성된 사문서 또는 의사 드에 의하여 작성된 허위진단서 그리고 위작 변작된 사전자기록 등을 행사함으로써 성립하는 범죄이다.
(2)객관적 구성요건요소: 행위주체는 제한이 없다 행위객체는 위조 변조 또는 자격모용에 의하여 작성한 사문서와 허위진단서 및 검안서 또는 생사에 관한 증명서, 그리고 위작,변작된 사전자기록 등 특수매체기록이다. 행위는 구성요건행위는 행사이다. 문서의 행사란 위조,변조 또는 작성된 진실한 내용의 문서인 양 사용하는 것을 말한다.행사는 제시, 교부,비치 등에 의해 상대방이 그 내용을 인식할 수 있는 상태에 둠으로써 기수가 된다.
(3)주관적 구성요건요소: 고의는 위조 변조 자격모용에 의해 작성된 사문서 사도화 허위로 작성된 진단서 또는 위작 변작된 사전자기록 등에 대한 인식과 이를 행사한다는 점에 대한 의사이다.
위조 변조 작성 부실기재등공문서행사죄: 위조 변조된 공문서 공도화 자격모용에 의해 작성된 공문서 허위로 작성된 공문서 부실기재된 공정증서원본 또는 위작 또는 변작된 공전자기록 등을 행사함으로써 성립하는 범죄이다.
문서부정행사죄
사문서등부정행사죄: 권리, 의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 부정행사함으로써 성립하는 범죄이다. 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3백만원 이하의 벌금에 처한다. 부정행사라 진정하게 성립한 내용진실의 사문서를 사용할 권한 없는 자가 문서명의인으로 가장행세하여 사용하는 경우를 말한다.
공문서등부정행사죄
공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 부정행사함으로써 성립하는 범죄이다. 2년이하의 징역이나 금고 또는 5뱍만원 이하의 벌금에 처한다.
주체는 제한이 없어 공무원 또는 일반사인 모두 주체가 될 수 있다. 객체는 이미 진정하게 성립한 내용진실의 공문서 또는 공도화이다. 따라서 위조 또는 변조된 공문서나 허위작성 또는 변작된 공문서 등을 행사한 때에는 위조등공문서행사죄에 해당한다.
부정행사란 진정하게 성립한 내용진실의 공문서를 사용할 권한 없는 자가 마치 시용할 권한 있는 자인 양 가장하여 사용하는 것을 말한다. 사용할 권한 있는 자가 공문서를 본래의 용도에서 벗어나 사용하거나 본래의 사용목적과 전혀 다른 사실을 직접 증명하기 위해 사용하는 경우도 부정행사라 보는 견해는 무리가 있다고 본다. 사용할 권한 있는 자가 본래의 용도를 벗어나서 사용하는 경우는 부정행사가 아니다고 생각한다.

요약 행사할 목적으로 권한 없이 명의(名義)가 진정하지 않은 문서 또는 도화(圖畵)를 만들거 이 죄의 보호법익(保護法益)은 문서의 진정에 대한 공공의 신용이며, 따라서 본죄는 사회적 법익에 대한 죄이다. 그러나 형법이 보호하는 것이 문서의 형식에 대한 것이냐 그 내용에 대한 것이냐에 따라 형식주의(形式主義)와 실질주의(實質主義)가 대립한다. 현대사회에 있어서의 문서(도화)는 내용의 진실에 앞서 작성명의의 진정이 더 중요하므로, 현행 형법은 작성명의의 진정을 중히 여기는 형식주의를 택한 것으로 보는 것이 학설 ·판례의 공통된 견해이다. 넓은 뜻의 문서위조에 있어서는 ‘행사의 목적’을 필요로 한다. 본죄의 태양(態樣)은 다음과 같다. ① 공문서(公文書) 등의 위조 ·변조죄(225조):행사할 목적으로 공무소(公務所) 또는 공무원의 명의로 직무상 작성하는 문서 또는 도화(공문서)를 위조 또는 변조함으로써 성립한다. ② 자격모용(資格冒用)에 의한 공문서 등의 작성죄(226조):행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 자격을 모용하여 문서 또는 도화를 작성함으로써 성립한다. ③ 허위공문서 등의 작성죄(227조):공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관한 허위의 문서 또는 도화를 작성하거나 변작(變作)함으로써 성립한다. ④ 공정증서원본(公正證書原本) 등의 부실기재죄(不實記載罪)(228조):공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본에 부실의 사실을 기재하게 하거나, 면허장 ·감찰 또는 여권(旅券)에 부실한 사실을 기재하게 함으로써 성립한다. ⑤ 위조 등의 공문서 행사죄(229조):위조 ·변조 ·작성 ·변작 또는 부실기재한 ①∼④의 문서 ·도화 ·공정증서원본 ·면허장 ·감찰 또는 여권을 행사함으로써 성립한다. ⑥ 공문서 등의 부정행사죄(230조):공무원 또는 공무소의 문서나 도화를 권한 없는 자가 행사하거나 정당한 용법에 반하여 행사함으로써 성립한다. ⑦ 사문서(私文書)의 위조 ·변조죄(231조):행사할 목적으로 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조하거나 변조함으로써 성립한다. ⑧ 자격모용에 의한 사문서의 작성죄(232조):행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리의무 또는 사실증명에 관한 문서 또는 도화를 작성함으로써 성립한다. ⑨ 허위진단서 등의 작성죄(233조):의사 ·한의사 ·치과의사 또는 조산사가 허위의 진단서 ·검안서(檢案書) 또는 생사에 관한 증명서를 작성함으로써 성립한다. ⑩ 위조 등의 사문서행사죄(234조):위조 ·변조 또는 작성한 ⑦∼⑨의 사문서 또는 사도화를 행사함으로써 성립한다. ⑪ 사문서의 부정행사죄(236조):권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 부정하게 행사함으로써 성립한다.

대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4819 판결 【사기·사문서위조·위조사문서행사】
[공2000.4.1.(103),753]

【판시사항】
[1] 사실증명에 관한 사문서에는 법률상 또는 사회생활상의 사실의 증명에 관한 문서가 포함되는지 여부(적극) 및 채권계약서의 입회인으로 타인의 명의를 함부로 써서 작성한 문서가 사문서인지 여부(적극)

[2] 작성명의자의 인장이 찍히지 아니한 경우, 사문서위조죄에 있어서의 사문서에 해당하는지 여부(한정 적극)

【판결요지】
[1] 사실증명에 관한 사문서에는 법률상 또는 사회생활상의 사실의 증명에 관한 문서가 포함된다고 할 것이므로 채권계약서의 입회인으로 타인의 명의를 함부로 써서 작성한 문서는 사문서에 해당한다.
[2] 사문서의 작성명의자의 인장이 찍히지 아니하였더라도 그 사람의 상호와 성명이 기재되어 그 명의자의 문서로 믿을 만한 형식과 외관을 갖춘 경우에는 사문서위조죄에 있어서의 사문서에 해당한다고 볼 수 있다.

【참조조문】
[1] 형법 제231조 / [2] 형법 제231조

【참조판례】
[2] 대법원 1989. 8. 8. 선고 88도2209 판결(공1989, 1387)

【전 문】
【피고인】 피고인

【상고인】 피고인

【변호인】 법무법인 광명 담당변호사 이기문 외 1인

【원심판결】 인천지법 1999. 10. 7. 선고 99노2028 판결
【주문】
상고를 기각한다.

【이유】
상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들에 의하니, 피고인에 대한 판시의 각 범죄사실을 유죄로 본 원심의 판단은 옳고, 거기에서 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법사유를 찾아볼 수 없다.
사실증명에 관한 사문서에는 법률상 또는 사회생활상의 사실의 증명에 관한 문서가 포함된다고 할 것이므로 채권계약서의 입회인으로 타인의 명의를 함부로 써서 작성한 이 사건에서 그 문서를 사문서로 본 원심의 판단은 수긍된다.
그리고 사문서의 작성명의자의 인장이 찍히지 아니하였더라도 그 사람의 상호와 성명이 기재되어 그 명의자의 문서로 믿을 만한 형식과 외관을 갖춘 이 사건의 경우 사문서위조라고 볼 수 있어(대법원 1989. 8. 8. 선고 88도2209 판결 참조), 같은 취지의 원심 판단도 옳고, 그 판단에 사문서위조 관련법리를 오해한 위법사유도 없다.
상고이유 중에 내세운 판례는 사안을 달리하기에 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
그리고 피고인에게 징역 8월, 2년간 집행유예가 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
상고이유의 주장들을 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관   김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우 =================================================================

대법원 2011.2.10. 선고 2010도15986 판결 【사기·제3자뇌물취득·뇌물수수·뇌물공여·공무집행방해·위계공무집행방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동협박)(인정된죄명:협박)·증거위조교사·위조증거사용교사·수산업법위반】
[공2011상,610]

【판시사항】
[1] 공무집행방해죄에서 ‘협박’의 의미

[2] 수산업협동조합 조합장이 해양경찰서 경찰공무원의 사건 수사에 항의하여 전화로 폭언하며 협박함으로써 직무집행을 방해하였다는 공소사실에 대하여, 이를 유죄로 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[3] 피의자 등이 수사기관에 조작된 증거를 제출함으로써 수사활동을 방해한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립 여부(적극)

[4] 증거위조죄의 구성요건 중 ‘타인의 형사사건’, ‘위조’의 의미 및 자기의 형사사건에 관한 증거를 위조하기 위하여 타인을 교사한 경우 증거위조교사죄가 성립하는지 여부(적극)

[5] 구 수산업법 제34조 제1항의 입법 취지 및 ‘어업권자 아닌 사람이 그 어업의 경영을 사실상 지배’하는지 여부의 판단 기준

【판결요지】
[1] 공무집행방해죄에서 협박이란 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 행위를 의미하는 것으로서 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의 성향, 행위자와 상대방과의 친숙함의 정도, 지위 등의 상호관계 등 행위 당시의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하는 것이어야 하고, 그 협박이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다. [2] 수산업협동조합 조합장인 피고인이 수사 중인 해양경찰서 소속 경찰공무원인 갑에게 전화를 걸어 폭언하며 협박함으로써 범죄수사 등에 관한 직무집행을 방해하였다는 공소사실에 대하여, 피고인은 당시 조합장을 7년 이상 역임해 온 자로서 지역사회에 상당한 영향력을 행사하고 있었고, 검찰청 또는 해양경찰청 고위 간부들과의 친분관계를 과시하였으므로 갑으로서는 충분히 위협을 느낄 수 있는 지위에 있었던 것으로 보이는 점, 당시 피고인의 전화통화 내용도 수사에 대하여 강하게 항의하면서 해양경찰청 고위 간부들과의 친분관계를 이용하여 갑에게 인사상 불이익을 가하겠다는 것으로 갑이 공포심을 느낄 수 있는 해악의 고지로 보여지는 점, 기타 폭언을 하게 된 동기 및 경위, 그 내용 등에 비추어 보면, 피고인의 폭언은 단순히 경찰공무원의 수사에 대한 불만의 표시나 감정적인 욕설에 그친다고 볼 수는 없고, 수사를 계속하는 경우에는 담당 경찰관에게 어떤 인사상 불이익이 가해지리라는 것을 통보함으로써 공포심을 품게 하려는 데 그 목적이 있었다 할 것이고, 또 이는 객관적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하기에 충분하다는 이유로, 이를 유죄로 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례. [3] 수사기관이 범죄사건을 수사할 때에는 피의자 등의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 모든 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있고, 한편 피의자는 진술거부권과 자기에게 유리한 진술을 할 권리와 유리한 증거를 제출할 권리를 가질 뿐이고 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니다. 따라서 피의자 등이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 피의사실 인정에 필요한 증거를 감추고 허위의 증거를 제출하였다고 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 증거의 수집·조사를 마쳤다면, 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것으로서 피의자 등의 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다. 그러나 피의자 등이 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의하여 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다. [4] 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 타인의 형사사건이란 증거위조 행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함하고, 그 형사사건이 기소되지 아니하거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄의 성립에 영향이 없다. 여기에서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄에 있어서의 증거에 해당하는지 여부가 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것은 아니다. 또한 자기의 형사사건에 관한 증거를 위조하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거위조교사죄가 성립한다. [5] 구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제34조 제1항에서 어업권자는 다른 사람에게 그 어업의 경영을 사실상 지배하게 하여서는 아니된다고 규정하고, 구 수산업법 제95조 제4호에서 위 규정에 위반하여 사실상 그 어업의 경영을 지배하고 있는 자와 어업권자로서 다른 사람에게 사실상 그 어업의 경영을 지배하도록 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 어업권의 임대차를 금지하고 있는 구 수산업법 제35조의 규정과 더불어, 적격성과 우선순위 등의 판단을 거쳐 자영할 의사가 있는 자에게 해당 수면을 구획·전용하여 어업을 경영하게 하고 그 이익을 제3자로부터 보호함으로써 수산업의 건전한 발전을 도모할 목적 아래 마련된 어업면허제도의 근간을 유지함으로써 자영하는 어민에게 어장을 이용시키려는 데 그 입법 취지가 있다. 여기에서 ‘어업권자 아닌 다른 사람이 그 어업의 경영을 사실상 지배’하는지 여부는 어업권자와 다른 사람 사이의 계약의 명칭에 구애됨이 없이 그 실질을 따져 다른 사람이 어업의 경영에 관여하여 이를 사실상 지배하고 있는지 여부에 따라 가려야 한다.

【참조조문】
[1] 형법 제136조 제1항 / [2] 형법 제136조 제1항 / [3] 형법 제137조 / [4] 형법 제31조 제1항, 제155조 제1항 / [5] 구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제34조 제1항(현행 제32조 제1항 참조), 제35조(현행 제33조 참조), 제48조 제1항(현행 제49조 제1항 참조), 제95조 제4호(현행 제98조 제5호 참조)

【참조판례】
[1] 대법원 1989. 12. 26. 선고 89도1204 판결(공1990, 427), 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도4799 판결(공2006상, 283) / [3] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결(공2003하, 1896), 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도9437 판결(공2009하, 1156) / [4] 대법원 1965. 12. 10. 선고 65도826 전원합의체 판결, 대법원 1982. 4. 27. 선고 82도274 판결(공1982, 548), 대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결(공2000상, 1104), 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결(공2007하, 1195) / [5] 대법원 1996. 6. 28. 선고 95도2604 판결(공1996하, 2427), 대법원 2002. 1. 25. 선고 99도631 판결

【전 문】
【피 고 인】 피고인 1 외 2인

【상 고 인】 피고인들 및 검사

【변 호 인】 변호사 김덕은 외 2인

【원심판결】 광주지법 2010. 11. 3. 선고 2009노1630, 2010노2082 판결
【주 문】
상고를 각 기각한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용금을 변제하지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의가 존재하는지 여부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1이 이 사건 차용 당시 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다거나 피고인 1에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다고 판단하여 피고인 1에 대한 공소사실 중 사기의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사기죄에 있어서 편취의 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 피고인 1의 상고이유에 대하여
형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법할 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 여러 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결 등 참조).
피고인 1에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 부당하거나 양형조건이 되는 여러 사정에 관하여 제대로 심리하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 피고인 2의 상고이유에 대하여
가. 원심공동피고인, 피고인 1 관련 각 뇌물수수 부분에 대하여
피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각된 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없고( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도7115 판결 등 참조), 이는 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당과 함께 다른 항소이유를 내세워 항소하였다고 하더라도 그 후 원심판결 선고 전에 양형부당 이외의 항소이유를 철회한 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도9825 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인 2는 이 부분 제1심판결[ 광주지방법원 목포지원 2009. 6. 30. 선고 2009고단50, 2009고단186(병합) 판결]에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인을 주장하였다가, 2010. 10. 20. 원심 제8회 공판기일에서 위 사실오인 주장을 철회한 사실을 알 수 있다.
따라서 원심판결 중 이 부분에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 어느 것이나 적법한 상고이유가 될 수 없다.

나. 공소외 5, 6, 7, 8 관련 각 뇌물수수 부분에 대하여
뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우라 하더라도, 증뢰자의 진술이 증거능력이 있고, 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등 뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등을 아울러 살펴볼 때 그 진술내용에 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는 것으로 판단된다면, 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정할 수 있다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 참조).
원심은, 그 판시와 같은 여러 사정들을 종합하여 피고인 2가 2005. 3. 16.경 피고인 1과 공모하여 공소외 5로부터 1,000만 원권 자기앞수표 1장과 현금 500만 원을 수수하고, 2006년 10월경 공소외 6으로부터 100만 원, 공소외 7로부터 200만 원을 각 수수하고, 2007년 12월경 피고인 1을 통하여 공소외 8로부터 공소외 9 화백의 동양화 1점을 수수한 사실을 각 인정하고 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하는 등의 위법이 없다.

다. 공무집행방해 부분에 대하여
공무집행방해죄에 있어서 협박이라 함은 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 행위를 의미하는 것으로서 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의 성향, 행위자와 상대방과의 친숙함의 정도, 지위 등의 상호관계 등 행위 당시의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하는 것이어야 하고, 그 협박이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도4799 판결 등 참조).
기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 2는 이 사건 당시 ○○수산업협동조합 조합장을 7년 이상 역임해 온 자로서 지역사회에 상당한 영향력을 행사하고 있었고, 검찰청 또는 해양경찰청 고위 간부들과의 친분관계를 과시하였으므로 목포해양경찰서 소속 경찰공무원인 공소외 10으로서는 충분히 위협을 느낄 수 있는 지위에 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 당시 피고인 2의 전화통화 내용도 악취방지법 위반 사건 수사에 대하여 강하게 항의하면서 해양경찰청 고위 간부들과의 친분관계를 이용하여 공소외 10에게 인사상 불이익을 가하겠다는 것으로 공소외 10이 공포심을 느낄 수 있는 해악의 고지로 보여지는 점, 기타 폭언을 하게 된 동기 및 경위, 그 내용 등과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 2의 공소사실 기재 폭언은 단순히 경찰공무원의 수사에 대한 불만의 표시나 감정적인 욕설에 그친다고 볼 수는 없고, 악취방지법 위반 사건 수사를 계속하는 경우에는 담당 경찰관에게 어떤 인사상 불이익이 가해지리라는 것을 통보함으로써 공포심을 품게 하려는 데 그 목적이 있었다 할 것이고, 또 이는 객관적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하기에 충분하다 할 것이다.
원심이 이와 같은 취지에서, 피고인 2가 공소외 10을 협박함으로써 경찰공무원의 범죄수사 등에 관한 직무집행을 방해하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다.
원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 공무집행방해죄에 있어서 협박에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

라. 위계공무집행방해 부분에 대하여
수사기관이 범죄사건을 수사함에 있어서는 피의자 등의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 모든 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있고, 한편 피의자는 진술거부권과 자기에게 유리한 진술을 할 권리와 유리한 증거를 제출할 권리를 가질 뿐이고 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니다. 따라서 피의자 등이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 피의사실 인정에 필요한 증거를 감추고 허위의 증거를 제출하였다고 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 증거의 수집·조사를 마쳤다면, 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것으로서 피의자 등의 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다. 그러나 피의자 등이 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의하여 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결 등 참조).
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 2는 2009. 2. 25.경 광주지방검찰청 목포지청에서 공소외 8로부터 공소외 9 화백의 동양화 1점을 뇌물로 수수한 혐의에 대하여 조사받으면서 ‘2008년 3월경 피고인 1로부터 아무런 부탁 없이 동양화 1점을 기증받아 즉시 기증물관리대장에 기재하게 한 후 이를 대회의실에 걸어두었다’는 취지로 진술하고 이 사건 기증물관리대장을 증거자료로 제출한 사실, 그런데 사실은 2008년 3월 당시 ○○수산업협동조합에는 기증물관리대장 자체가 없었으며, 피고인 2는 위 뇌물수수 사건 수사 직전인 2009년 2월경 총무계장 공소외 11에게 작성일자를 소급하여 허위 기재한 기증물관리대장을 만들게 하고, ‘이 사건 기증물관리대장은 2006년 3월경 최초 작성하였으며 기증물관리대장에 기재된 바와 같이 2008. 3. 21. 동양화 1점을 기증받았다’는 취지로 허위 진술할 것을 지시하였고, 공소외 11이 검찰청에서 같은 취지로 허위 진술한 사실, 그 결과 피고인 2는 위 동양화 수수 행위에 관하여 일단 무혐의처분을 받았다가 다시 이 사건 공소가 제기된 사실을 알 수 있다.
사실관계가 위와 같다면, 피고인 2가 위 뇌물수수 사건의 조사 직전에 이 사건 기증물관리대장을 조작하도록 지시하고, 담당 직원으로 하여금 위 동양화 1점을 정상적인 절차에 따라 기증받아 종전부터 존재하는 기증물관리대장에 등재하여 관리하고 있는 것처럼 허위 진술하도록 지시한 행위는, 단순히 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 자신에게 불리한 증거를 은닉하는 데 그친 것이 아니라 적극적으로 피의사실에 관한 증거를 조작한 것으로 볼 수 있고, 이는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다.
원심이 이와 같은 취지에서, 피고인 2가 위계로써 검찰공무원의 수사업무를 방해하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위계공무집행방해죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

마. 협박 부분에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 여러 사정들을 종합하여 피고인 2는 성명불상자와 공모하여 피해자가 ○○수산업협동조합에서 퇴직하지 않으면 마치 피해자의 신상에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도로 피해자를 협박하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하는 등의 위법이 없다.

바. 증거위조교사, 위조증거사용교사 부분에 대하여
형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 타인의 형사사건이란 증거위조 행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함하고 ( 대법원 1982. 4. 27. 선고 82도274 판결 참조), 그 형사사건이 기소되지 아니하거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄의 성립에 영향이 없다. 여기에서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄에 있어서의 증거에 해당하는지 여부가 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것은 아니다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 참조). 또한 자기의 형사사건에 관한 증거를 위조하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거위조교사죄가 성립한다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결 등 참조).
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 2는 2009. 1. 30.경 풍어제 관련 기부금 횡령 의혹을 제기하는 뉴스가 방송된 이후 ○○수산업협동조합 직원 공소외 12 등에게 1,300만 원 상당의 기부금을 풍어제 관련 식비로 사용하였다는 것을 입증할 수 있는 증거를 만들라고 지시하고, 공소외 12 등이 그 무렵 2005. 4. 21.자 ‘05년 풍어제 행사 지원비 집행(안)’, 2005. 6. 27.자 ‘05년 풍어제 행사 지원비 사용 내역’ 등 공문 2장을 그 일자를 소급해서 허위로 작성한 사실, 피고인 2는 2009. 2. 25.경 위 기부금 횡령 사건에 관하여 조사받은 이후 공소외 12로 하여금 위와 같이 허위 작성된 공문 2장을 검찰청에 제출하게 한 사실을 알 수 있다.
사실관계가 위와 같다면 기부금 횡령 사건의 수사가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 상태에서 풍어제 경비 지출 관련 공문을 허위로 작성한 행위는 위 공문 작성일자로 기재된 날에 실제 존재하지 아니한 문서를 그 당시 존재하는 것처럼 작출하는 것으로서 문서의 작성 명의, 내용의 진위 여부에 불구하고 증거위조 행위에 해당하고, 피고인 2가 자신의 형사사건에 관하여 위 공소외 12 등에게 증거위조 및 위조증거의 사용을 교사한 이상 나중에 기부금 횡령 사건에 관하여 불기소처분을 받았다고 하더라도 증거위조교사죄 및 위조증거사용교사죄가 성립된다.
원심이 이와 같은 취지에서, 피고인 2의 증거위조교사 및 위조증거사용교사의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 증거위조교사죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

사. 수산업법 위반 부분에 대하여
구 수산업법 (2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제1항에서 어업권자는 다른 사람에게 그 어업의 경영을 사실상 지배하게 하여서는 아니된다고 규정하고, 구 수산업법 제95조 제4호에서 위 규정에 위반하여 사실상 그 어업의 경영을 지배하고 있는 자와 어업권자로서 다른 사람에게 사실상 그 어업의 경영을 지배하도록 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 어업권의 임대차를 금지하고 있는 구 수산업법 제35조의 규정과 더불어, 적격성과 우선순위 등의 판단을 거쳐 자영할 의사가 있는 자에게 해당 수면을 구획·전용하여 어업을 경영하게 하고 그 이익을 제3자로부터 보호함으로써 수산업의 건전한 발전을 도모할 목적 아래 마련된 어업면허제도의 근간을 유지함으로써 자영하는 어민에게 어장을 이용시키려는 데에 그 입법 취지가 있다 ( 대법원 1996. 6. 28. 선고 95도2604 판결 등 참조). 여기에서 ‘어업권자 아닌 다른 사람이 그 어업의 경영을 사실상 지배'하는지 여부는 어업권자와 다른 사람 사이의 계약의 명칭에 구애됨이 없이 그 실질을 따져 다른 사람이 어업의 경영에 관여하여 이를 사실상 지배하고 있는지 여부에 따라 가려야 할 것이다( 대법원 2002. 1. 25. 선고 99도631 판결 참조).
원심은 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 여러 사정들에 비추어, 피고인 2는 연안복합어업허가를 얻은 어업권자로서 2005년 2월경부터 2009. 5. 20.경까지 친동생인 공소외 13으로 하여금 △△호를 실제로 운영하게 함으로써 공소외 13에게 연안복합어업의 경영을 사실상 지배하게 하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 구 수산업법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

4. 피고인 3의 상고이유에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 여러 사정들을 종합하여 피고인 3이 공소외 14로부터 6회에 걸쳐 합계 1,930만 원, 공소외 15로부터 300만 원, 공소외 7로부터 200만 원을 각 수수한 사실을 인정하고 피고인 3에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.
앞서 본 뇌물죄의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하는 등의 위법이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수    

대법원 2009.4.23. 선고 2008도8527 판결 【사문서위조·위조사문서행사】
[미간행]

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【판시사항】
[1] 사문서위조, 동 행사죄에서 ‘거래상 중요한 사실을 증명하는 사실증명에 관한 문서’의 의미 및 이에 해당하는지 여부에 관한 판단 기준
[2] 타인의 명의를 도용하여 작성한 건의문과 호소문이 중요한 사실을 증명하는 사실증명에 관한 문서에 해당한다고 한 사례
[3] ○○작가협회 회원이 타인의 명의를 도용하여 협회 교육원장을 비방하는 내용의 호소문을 작성한 후 이를 협회 회원들에게 우편으로 송달한 경우, 사문서위조죄와 명예훼손죄가 각 성립하고, 이는 실체적 경합관계라고 한 사례

【참조조문】
[1] 형법 제231조, 제234조 / [2] 형법 제231조 / [3] 형법 제37조, 제231조, 제307조

【참조판례】
[1] 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4819 판결(공2000상, 753), 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7018 판결

【전 문】
【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 서울남부지법 2008. 9. 3. 선고 2008노15 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사문서위조, 동 행사죄의 객체인 사문서는 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 가리키고, 권리·의무에 관한 문서라 함은 권리의무의 발생·변경·소멸에 관한 사항이 기재된 것을 말하며, 사실증명에 관한 문서는 권리·의무에 관한 문서 이외의 문서로서 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서를 의미한다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도5533 판결 참조).
그리고 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서는, 법률관계의 발생·존속·변경·소멸의 전후과정을 증명하는 것이 주된 취지인 문서뿐만 아니라 직접적인 법률관계에 단지 간접적으로만 연관된 의사표시 내지 권리·의무의 변동에 사실상으로만 영향을 줄 수 있는 의사표시를 내용으로 하는 문서도 포함될 수 있다고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 문서의 제목만을 고려할 것이 아니라 문서의 내용과 더불어 문서 작성자의 의도, 그 문서가 작성된 개관적인 상황, 문서에 적시된 사항과 그 행사가 예정된 상대방과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 피고인이 공소외 1의 명의를 도용하여, ‘ 한국○○작가협회 이사장에 당선된 공소외 2의 선거참모들이 자신들에 대하여 선거결과에 따른 적절한 인사상의 조치를 취해 줄 것을 요구하고 이에 응하지 않을 경우 이사장에게 불리한 모종의 행동에 나서겠다’는 취지의 건의문을 작성하여 공소외 2에게 행사하고, ‘ 공소외 3의 구체적인 잘못을 적시하면서 공소외 3을 교육원장에 임명한 것은 잘못이므로 교육원장 임명문제를 공론을 거쳐 재검토하도록 요구하고, 임시총회 소집, 인사청문회, 회원의 의사를 묻는 표결의 방법, 공모 등의 방법을 제시하며, 이런 건의가 묵살되고 말 경우,…시위와 결사행동을 할 것이며, 본 협회 지휘기관과 대중언론에 호소하고 나아가 회원서명 투쟁을 지속적으로 해나갈 것을 엄숙히 천명한다’는 등의 내용을 담은 호소문을 작성하여 협회 회원 1,700여 명에게 우편으로 송달한 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 문서의 내용은 단순한 정치적 구호나 호소에 그친 것이 아니라 구체적인 요구사항을 적시하고 이를 이행하지 않으면 법적·행정적 책임을 묻겠다는 의사표시를 밝힌 것으로, 중요한 사실을 증명하는 사실증명에 관한 문서에 해당한다고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실증명에 관한 문서에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 이 사건 공소사실 중 2004. 7. 말경 사문서위조의 점의 요지는, 피고인은 2004. 7. 말경 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터 워드작업을 통하여 ‘이토록 사람이 없단 말입니까, 우리 협회에?!’라는 제목으로 공소외 3을 비방하는 내용의 호소문을 작성한 후 그 문서 말미의 피고인의 이름 위에 임의로 공소외 1의 이름을 기입하는 방법으로 사실증명에 관한 사문서인 공소외 1 명의의 호소문을 위조하였다는 것이고, 기록에 의하면, 피고인은 2006. 1. 25. 서울남부지방법원에서 명예훼손죄로 벌금 300만 원을 선고받고 2006. 8. 25. 그 판결이 확정되었는데, 확정된 판결의 범죄사실은 피고인이 위 호소문과 동일한 문서를 ○○작가협회 회원 1,700명에게 우편으로 발송, 도달하게 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 공소외 3의 명예를 훼손하였다는 것임을 알 수 있다.
원심은 위 명예훼손죄와 이 사건 2004. 7.말경의 사문서위조죄를 경합범으로 보아야 한다는 이유로 양 죄가 상상적 경합관계에 있음을 전제로 위 공소사실 부분에 대하여 면소를 선고한 제1심판결을 파기하고 위 공소사실 부분을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 죄수에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관   박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

대법원 2009.4.23. 선고 2008도8527 판결 【사문서위조·위조사문서행사】
[미간행]

【판시사항】
[1] 사문서위조, 동 행사죄에서 ‘거래상 중요한 사실을 증명하는 사실증명에 관한 문서’의 의미 및 이에 해당하는지 여부에 관한 판단 기준
[2] 타인의 명의를 도용하여 작성한 건의문과 호소문이 중요한 사실을 증명하는 사실증명에 관한 문서에 해당한다고 한 사례
[3] ○○작가협회 회원이 타인의 명의를 도용하여 협회 교육원장을 비방하는 내용의 호소문을 작성한 후 이를 협회 회원들에게 우편으로 송달한 경우, 사문서위조죄와 명예훼손죄가 각 성립하고, 이는 실체적 경합관계라고 한 사례

【참조조문】
[1] 형법 제231조, 제234조 / [2] 형법 제231조 / [3] 형법 제37조, 제231조, 제307조

【참조판례】
[1] 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4819 판결(공2000상, 753), 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7018 판결

【전 문】
【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 서울남부지법 2008. 9. 3. 선고 2008노15 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사문서위조, 동 행사죄의 객체인 사문서는 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 가리키고, 권리·의무에 관한 문서라 함은 권리의무의 발생·변경·소멸에 관한 사항이 기재된 것을 말하며, 사실증명에 관한 문서는 권리·의무에 관한 문서 이외의 문서로서 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서를 의미한다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도5533 판결 참조).
그리고 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서는, 법률관계의 발생·존속·변경·소멸의 전후과정을 증명하는 것이 주된 취지인 문서뿐만 아니라 직접적인 법률관계에 단지 간접적으로만 연관된 의사표시 내지 권리·의무의 변동에 사실상으로만 영향을 줄 수 있는 의사표시를 내용으로 하는 문서도 포함될 수 있다고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 문서의 제목만을 고려할 것이 아니라 문서의 내용과 더불어 문서 작성자의 의도, 그 문서가 작성된 개관적인 상황, 문서에 적시된 사항과 그 행사가 예정된 상대방과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 피고인이 공소외 1의 명의를 도용하여, ‘ 한국○○작가협회 이사장에 당선된 공소외 2의 선거참모들이 자신들에 대하여 선거결과에 따른 적절한 인사상의 조치를 취해 줄 것을 요구하고 이에 응하지 않을 경우 이사장에게 불리한 모종의 행동에 나서겠다’는 취지의 건의문을 작성하여 공소외 2에게 행사하고, ‘ 공소외 3의 구체적인 잘못을 적시하면서 공소외 3을 교육원장에 임명한 것은 잘못이므로 교육원장 임명문제를 공론을 거쳐 재검토하도록 요구하고, 임시총회 소집, 인사청문회, 회원의 의사를 묻는 표결의 방법, 공모 등의 방법을 제시하며, 이런 건의가 묵살되고 말 경우,…시위와 결사행동을 할 것이며, 본 협회 지휘기관과 대중언론에 호소하고 나아가 회원서명 투쟁을 지속적으로 해나갈 것을 엄숙히 천명한다’는 등의 내용을 담은 호소문을 작성하여 협회 회원 1,700여 명에게 우편으로 송달한 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 문서의 내용은 단순한 정치적 구호나 호소에 그친 것이 아니라 구체적인 요구사항을 적시하고 이를 이행하지 않으면 법적·행정적 책임을 묻겠다는 의사표시를 밝힌 것으로, 중요한 사실을 증명하는 사실증명에 관한 문서에 해당한다고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실증명에 관한 문서에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 이 사건 공소사실 중 2004. 7. 말경 사문서위조의 점의 요지는, 피고인은 2004. 7. 말경 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터 워드작업을 통하여 ‘이토록 사람이 없단 말입니까, 우리 협회에?!’라는 제목으로 공소외 3을 비방하는 내용의 호소문을 작성한 후 그 문서 말미의 피고인의 이름 위에 임의로 공소외 1의 이름을 기입하는 방법으로 사실증명에 관한 사문서인 공소외 1 명의의 호소문을 위조하였다는 것이고, 기록에 의하면, 피고인은 2006. 1. 25. 서울남부지방법원에서 명예훼손죄로 벌금 300만 원을 선고받고 2006. 8. 25. 그 판결이 확정되었는데, 확정된 판결의 범죄사실은 피고인이 위 호소문과 동일한 문서를 ○○작가협회 회원 1,700명에게 우편으로 발송, 도달하게 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 공소외 3의 명예를 훼손하였다는 것임을 알 수 있다.
원심은 위 명예훼손죄와 이 사건 2004. 7.말경의 사문서위조죄를 경합범으로 보아야 한다는 이유로 양 죄가 상상적 경합관계에 있음을 전제로 위 공소사실 부분에 대하여 면소를 선고한 제1심판결을 파기하고 위 공소사실 부분을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 죄수에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철