[최신판례업데이트] 법원직, 군무원, 국가직7급 제자들을 위한 2023년 3월 중요 판례 정리

[백광훈선생]

과실에 의한 부진정부작위범 사건

甲과 乙은 담배를 피우고 나서 분리수거장 방향으로 담배꽁초를 던져 버리는 한편, 각자 본인 및 상대방이 버린 담배꽁초 불씨가 살아 있는지를 확인하여 이를 완전히 제거하지 않고 현장을 떠나 화재가 발생하였다. 甲과 乙에게는 실화죄가 성립하는가?

[판례] 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있는데도 결과발생을 용인하고 방관한 채 의무를 이행하지 아니한 것이 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 부작위범으로 처벌할 수 있다(대법원 2016.4.15, 2015도15227). 실화죄에 있어서 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우 적어도 각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상은 그 공동적 원인을 제공한 사람들은 각자 실화죄의 책임을 면할 수 없다(대법원 1983.5.10, 82도2279). 피고인들의 행위 모두 이 사건 화재 발생에 공동의 원인이 되었고, 피고인들 각각의 행위와 이 사건 화재 발생 사이에 상당인과관계가 인정되므로, 피고인들 각자의 과실이 경합하여 이 사건 화재를 일으켰다고 보아 피고인 각자에게 실화죄의 죄책이 인정된다(대법원 2023.3.9, 2022도16120).

[해결] 성립한다.

동일 압수⋅수색영장 재집행 금지 원칙의 또 다른 적용례

사법경찰관 P는 ① 2019.3.5. 피의자가 甲으로, 혐의사실이 대마 광고 및 대마 매매로, 압수할 물건이 ‘피의자가 소지, 소유, 보관하고 있는 휴대전화에 저장된 마약류 취급 관련자료 등’으로, 유효기간이 ‘2019.3.31.’로 된 압수⋅수색⋅검증영장(이하 ‘이 사건 영장’)을 발부받아, 2019.3.7. 그에 기해 甲으로부터 휴대전화 3대 등을 압수하였다. 이후 ② P는 2019.4.8. 甲의 휴대전화 메신저에서 대마 구입 희망의사를 밝히는 피고인 A의 메시지(이하 ‘이 사건 메시지’)를 확인한 후, 甲 행세를 하면서 위 메신저로 메시지를 주고받는 방법으로 위장수사를 진행하여, 2019.4.10. A를 현행범으로 체포하고 그 휴대전화를 비롯한 소지품 등을 영장 없이 압수한 다음 2019.4.12. 사후 압수⋅수색⋅검증영장을 발부받았다. ②의 메시지 확인 및 압수⋅수색은 적법한가, 위법한가?

[판례] 형사소송법 제215조에 의한 압수⋅수색영장은 수사기관의 압수⋅수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수⋅수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수⋅수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수⋅수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수⋅수색영장을 발부 받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수⋅수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수⋅수색을 할 수는 없다(대법원 1999.12.1, 99모161). 피고인이 이 사건 메시지를 보낸 시점까지 경찰이 이 사건 영장 집행을 계속하고 있었다고 볼 만한 자료가 없으므로 경찰의 이 사건 메시지 등의 정보 취득은 영장 집행 종료 후의 위법한 재집행이고, 그 외에 경찰이 甲의 휴대전화 메신저 계정을 이용할 정당한 접근권한도 없으므로, 이 사건 메시지 등을 기초로 피고인을 현행범으로 체포하면서 수집한 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없다(「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」위반 부분)에 대해 무죄, 대법원 2023.3.16, 2020도5336).

[해결] 위법하다.

여호와의 증인 신도가 종교적 신념을 이유로 사회복무요원의 복무를 이탈한 사건

[판례] 구 병역법 제89조의2 제1호는 “사회복무요원 또는 예술⋅체육요원으로서 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 아니한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정한다. …… 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다(대법원 2018.11.1, 2016도10912 전원합의체). 이러한 법리는 이 사건 조항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에도 적용될 수 있다. …… 국가기관 등의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건⋅의료, 교육⋅문화, 환경⋅안전 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원을 하는 사회복무요원으로 하여금 집총이나 군사훈련을 수반하지 않는 복무의 이행을 강제하더라도 그것이 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다고 볼 수 없으므로, 종교적 신념 등 양심의 자유를 이유로 사회복무요원의 복무를 거부하는 경우 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조항이 정한 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다(대법원 2023.3.16, 2020도15554).

무자격자가 개설한 의료기관에 고용된 의료인의 진료업무를 방해한 사건

A는 11회에 걸쳐 의료인 B가 진료를 하는 병원에서 큰 소리를 지르거나, 환자 진료 예약이 있는 B를 붙잡고 있는 등의 방법으로 위력으로 B의 진료 업무를 방해하였다. 단, 이 사건 병원은 B를 개설 명의자로 하여 의료인이 아닌 C가 개설하여 운영하는 병원이다. 그렇다면, 무자격자가 개설한 의료기관에 고용된 의료인이 환자를 진료하는 업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무가 될 수 있는가?

[판례] 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니므로, 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되는 것이고, 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다고 하더라도 그 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 된다고 보아야 한다(대법원 2010.5.27, 2008도2344 등). ① 의료인이나 의료법인이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 않는다(대법원 2001.11.30, 2001도2015). 그러나 ② 무자격자에 의해 개설된 의료기관에 고용된 의료인이 환자를 진료한다고 하여 그 진료행위 또한 당연히 반사회성을 띠는 행위라고 볼 수는 없다. 이때 의료인의 진료업무가 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무인지는 의료기관의 개설⋅운영 형태, 해당 의료기관에서 이루어지는 진료의 내용과 방식, 피고인의 행위로 인하여 방해되는 업무의 내용 등 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2023.3.16, 2021도16482).

[보충] 이 사건 병원은 B를 개설 명의자로 하여 의료인이 아닌 C가 개설하여 운영하는 병원인 사실, 피고인이 이 사건 병원에서 환자 관련 업무를 수행하고 있는 B를 붙잡는 등의 행위를 한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 피고인의 행위와 그 당시의 주변 상황 등을 종합해 보면, 이 부분 공소사실 전부 또는 그 중 일부는 피고인이 B의 환자에 대한 진료행위를 방해한 것으로 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 이 부분 공소사실에 대하여 피고인이 이 사건 병원의 일반적인 운영 외에 B의 진료행위를 방해한 것인지에 대해 더 세밀하게 심리하여 업무방해죄 성립여부를 판단했어야 한다.

[해결] 될 수 있다.

청소년성보호법상 성착취물소지죄와 계속범 해당 여부

피고인은 2019. 5.경부터 2020. 8. 11.경까지 아동⋅청소년성착취물을 소지하였는데, 소지 행위가 계속되던 중인 2020. 6. 2. 「아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률」(이하‘ 청소년성보호법’)이 개정되어 법정형이 구법상 1년 이하의 징역형 또는 2,000만 원 이하의 벌금형에서 개정법상 1년 이상의 징역형으로 상향되었고, 피고인의 위 행위에 관하여 위와 같이 개정된 청소년성보호법위반(성착취물소지) 공소사실로 기소되었다. 피고인의 행위에 적용되는 공소시효기간의 기준이 되는 것은 구법의 법정형인가, 개정법의 법정형인가?

[판례] 청소년성보호법 제11조 제5항에서 정한 소지란 아동⋅청소년성착취물을 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위를 말하므로, 청소년성보호법위반(성착취물소지)죄는 아동⋅청소년성착취물임을 알면서 소지를 개시한 때부터 지배관계가 종료한 때까지 하나의 죄로 평가되는 이른바 계속범이다. 원칙적으로 계속범에 대해서는 실행행위가 종료되는 시점의 법률이 적용된다(대법원 2023.3.16, 2022도15319).

[해결] 개정법의 법정형

성명모용과 범칙금납부 통고처분의 범칙행위의 동일성

피고인 甲은 무전취식을 하고 출동한 경찰관에게 친형 乙의 인적사항을 모용함에 따라 친형 乙의 이름으로 「경범죄 처벌법」상 경찰서장의 통고처분을 받았다가 모용사실이 적발되어 경찰관이 내부적으로 통고처분 오손처리 경위서를 작성하였고, 이후 납부 통고 등 후속절차는 중단된 상태에서 甲은 무전취식의 범칙행위와 동일성이 인정되는 사기의 공소사실로 재차 기소되었다. 법원은 위 기소에 대하여 어떻게 처리하여야 하는가? (공소기각판결, 면소판결, 실체재판 중 택일)

[판례] ① (범칙금납부 통고처분의 효력) ｢경범죄 처벌법｣상 범칙금제도는 범칙행위에 대하여 형사절차에 앞서 경찰서장의 통고처분에 따라 범칙금을 납부할 경우 이를 납부하는 사람에 대하여는 기소를 하지 않는 처벌의 특례를 마련해 둔 것으로 법원의 재판절차와는 제도적 취지와 법적 성질에서 차이가 있다(대법원 2012.9.13, 2012도6612). 또한 범칙자가 통고처분을 불이행하였더라도 기소독점주의의 예외를 인정하여 경찰서장의 즉결심판청구를 통하여 공판절차를 거치지 않고 사건을 간이하고 신속․적정하게 처리함으로써 소송경제를 도모하되, 즉결심판 선고 전까지 범칙금을 납부하면 형사처벌을 면할 수 있도록 함으로써 범칙자에 대하여 형사소추와 형사처벌을 면제받을 기회를 부여하고 있다. 따라서 경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 한 이상, 범칙자의 위와 같은 절차적 지위를 보장하기 위하여 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간까지는 원칙적으로 경찰서장은 즉결심판을 청구할 수 없고, 범칙행위에 대한 형사소추를 위하여 이미 한 통고처분을 임의로 취소할 수 없으며, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2020.4.29, 2017도13409; 2021.4.1, 2020도15194). 이때 공소를 제기할 수 없는 범칙행위는 통고처분 시까지의 행위 중 범칙금 통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 그 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다(대법원 2011.4.28, 2009도12249). ② (성명모용에 있어서 공소제기의 효력) 그리고 형사소송법 제248조에 따라 공소는 검사가 피고인으로 지정한 이외의 다른 사람에게 그 효력이 미치지 아니하는 것이므로 공소제기의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에 대하여만 미치는 것이고, 따라서 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고, 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고는 할 수 없다(대법원 1997.11.28, 97도2215). 이와 같은 법리는 ｢경범죄 처벌법｣에 따른 경찰서장의 통고처분의 효력에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. …… 이미 발령된 통고처분의 효력이 기소된 사기의 공소사실에도 미쳐 이 부분 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보아 공소기각 판결을 하여야 한다(대법원 2023.3.16, 2023도751).

[해결] 공소기각판결

학교장의 권한을 강조한 발언과 업무방해죄의 위력의 의미

A고등학교 교장 甲은 2016.경 신입생 입학 사정회의 과정에서 면접위원인 乙 등에게 “참 선생님들이 말을 안 듣네. 중학교는 이 정도면 교장 선생님한테 권한을 줘서 끝내는데. 왜 그러는 거죠?” 등 특정 학생을 합격시키라는 취지로 강압적인 이 사건 발언을 하였다. 甲의 행위는 업무방해죄의 위력에 해당하는가?

[판례] 형법상 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’은 반드시 유형력의 행사에 국한되지 아니하므로 폭력⋅협박은 물론 사회적⋅경제적⋅정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되지만, 적어도 그러한 위력으로 인하여 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분하다고 평가될 정도의 세력에는 이르러야 한다. 한편 어떤 행위의 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었더라도 행위자가 상대방의 의사결정에 관여할 수 있는 권한을 가지고 있거나 업무상의 지시를 할 수 있는 지위에 있는 경우에는 그 행위의 내용이나 수단이 사회통념상 허용될 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다(대법원 2013.2.28, 2011도16718; 2013.3.14, 2010도410 등). 또한 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생할 것을 요하지 아니하지만 업무방해의 결과를 초래할 위험은 발생하여야 하고, 그 위험의 발생이 위계 또는 위력으로 인한 것인지 신중하게 판단되어야 한다(대법원 2005.4.15, 2002도3453 등). ① 피고인과 피해자들을 비롯한 신입생 입학 사정회의 구성원들은 모두 위 사정회의를 통해 다양한 의견을 반영하여 최종 합격자를 결정하고 그에 따라 면접 점수가 조정될 수 있음을 양해하였던 점, ② 피해자들이 특정 학생의 면접 점수를 조정하기로 한 것은 피고인이 이 사건 발언을 통해 어떠한 분위기를 조성한 영향이 아닌 사정회의 구성원들이 이 사건 사정회의에서 논의한 결과에 따른 것이라고 보이는 점, ③ 이 사건 발언 경위 등에 비추어 피고인이 이 사건 발언을 하면서 다소 과도한 표현을 사용하였다고 하더라도 그로 인해 피해자들의 자유의사를 제압하거나 사회통념상 허용할 수 없는 위력을 행사였다고 보기 어려운 점, ④ 피고인이 업무방해의 고의로 이 사건 발언을 하였다고 보기도 어려운 점 등을 이유로, 업무방행죄를 유죄로 인정할 수 없다(대법원 2023.3.30, 2019도7446).

[해결] 해당하지 않는다.

사법경찰관이 재수사 결과서에 허위 내용을 기재한 사건

사법경찰관 P는 검사로부터 ‘피해자들로부터 교통사고경위에 대해 구체적인 진술을 청취하여 운전자 도주 여부에 대해 재수사할 것’을 요청받았는데 재수사 결과서의 재수사 결과란에 피해자들로부터 진술을 청취하지 않고도 진술을 듣고 그 진술내용을 적은 것처럼 기재하고 자신의 독자적인 의견이나 추측에 불과한 것을 마치 피해자들로부터 직접 들은 진술인 것처럼 기재했다. P의 행위는 허위공문서작성죄에 해당하는가?

[판례] 피해자의 진술로 기재된 내용 중 일부가 결과적으로 사실과 부합하는지, 재수사 요청을 받은 사법경찰관이 검사에 의하여 지목된 참고인이나 피의자 등에 대한 재조사 여부와 재조사 방식 등에 대해 재량을 가지는지 등과 무관하게 피고인의 공소사실 기재 행위는 허위공문서작성죄를 구성한다. (또한) 피고인은 구체적인 진술을 듣지 않고 자신의 의견이나 추측을 마치 진술을 듣고 그 진술내용을 적은 것처럼 재수사 결과서를 작성하였는데, 피고인이 피해자들의 진술에 신빙성이 부족하다는 이유에서 피고인 자신의 판단에 따라 기재하는 내용이 객관적인 사실에 부합할 것이라고 생각하였다 하여 범의를 부정할 수 없다(대법원 2023.3.30, 2022도6886).

[해결] 해당한다.

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[예스맨]

감사합니다