법학전문작가 박창희
부동산등기 특별조치법
[시행 2018.3.20.] [법률 제15491호, 2018.3.20., 일부개정]
제1조 (목적)
이 법은 부동산거래에 대한 실체적 권리관계에 부합하는 등기를 신청하도록 하기 위하여 부동산등기에 관한 특례등에 관한 사항을 정함으로써 건전한 부동산 거래질서를 확립함을 목적으로 한다.
부동산등기특별조치법은 “부동산소유권이전등기신청을 의무화하고, 부동산투기의 수단으로 이용되는 허위ㆍ부실등기신청행위와 부동산투기억제를 위한 거래제한법령을 회피하여 나가는 각종 편법ㆍ탈법행위를 직접적으로 규제함으로써, 등기부 기재와 거래의 실제내용이 일치하도록 하여 건전한 부동산거래질서를 확립하려는 것”이었다(1990. 8. 1. 관보 11589, 18).
종래 우리나라의 현실을 보면, 부동산투기가 극심하여 지가의 앙 등을 부추기고 나아가 경제질서의 혼란과 왜곡을 초래하였으므로 이를 막고 건전한 부동산거래를 확립하기 위하여 미등기전매로 인하여 각종 세금을 포탈하고 중간에서 지가상승으로 인한 이득을 취하기 위하여 이용된 중간생략등기를 규제할 필요성은 절실하다 할 것이다.
미등기전매로 인한 중간생략등기에 대하여는 그것이 조세를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻을 목적 등의 경우 각종 세법에서 이에 대하여 중과세를 하고 있기는 하나, 그 전제로 모든 부동산 소유권이전을 내용으로 하는 계약이 체결된 경우 등기신청의무를 부과하는 것도 부동산거래에 대한 실체적 권리관계에 부합하는 등기가 이루어지도록 함으로써 그와 같은 탈법행위에 대한 예방의 일책이 될 수 있으므로 그 필요성이 충분히 인정된다 할 것이다.
제2조 (소유권이전등기등 신청의무)
① 부동산의 「소유권이전」을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날
2. 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날
② 제1항의 경우에 부동산의 「소유권을 이전받을」 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 「먼저 체결된 계약에 따라」 소유권이전등기를 신청하여야 한다.
▶ 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제2항의 규정에 위반한 때 : 3년 이하의 징역이나 1억원 이하의 벌금에 처한다(법 제8조).
③ 제1항의 경우에 부동산의 「소유권을 이전받을」 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되거나 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 「먼저 체결된 계약에 따라」 소유권이전등기를 신청하여야 한다.
▶ 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제3항의 규정에 위반한 때 : 3년 이하의 징역이나 1억원 이하의 벌금에 처한다(법 제8조).
④ 국가·지방자치단체·한국토지주택공사·한국수자원공사 또는 토지구획정리조합(1999年 5月 1日 전에 조합설립의 인가를 받아 土地區劃整理事業의 施行者인 土地區劃整理事業法에 의한 土地區劃整理組合에 한한다)이 택지개발촉진법에 의한 택지개발사업, 토지구획정리사업법에 의한 토지구획정리사업 또는 산업입지및개발에관한법률에 의한 특수지역개발사업(住居施設用 土地에 한한다)의 시행자인 경우에 당해시행자와 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 최초로 체결한 자가 파산 기타 이와 유사한 사유로 소유권이전등기를 할 수 없는 때에는 지방자치단체의 조례로 정하는 자에 대하여 제2항 및 제3항의 규정을 적용하지 아니한다. <신설 1999.3.31., 2000.1.21., 2012.12.18.>
⑤ 소유권보존등기가 되어 있지 아니한 부동산에 대하여 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권보존등기를 신청하여야 한다.[개정 2011.4.12 제10580호(부동산등기법)][[시행일 2011.10.13]]
1. 「부동산등기법」 제65조에 따라 소유권보존등기를 신청할 수 있음에도 이를 하지 아니한 채 계약을 체결한 경우에는 그 계약을 체결한 날
2. 계약을 체결한 후에 「부동산등기법」 제65조에 따라 소유권보존등기를 신청할 수 있게 된 경우에는 소유권보존등기를 신청할 수 있게 된 날
▶ 등기권리자가 상당한 사유없이 제2조 각항의 규정에 의한 등기신청을 해태한 때 : 과태료 부과(제12조)
부동산등기법 제65조 (소유권보존등기의 신청인)
미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다.
1. 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인
2. 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자
3. 수용(收用)으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자
4. 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(건물의 경우로 한정한다)
공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법류 제27조 (부동산거래의 신고)
① 거래당사자(매수인 및 매도인을 말한다. 이하 이 조에서 같다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 부동산 또는 부동산을 취득할 수 있는 권리에 관한 매매계약을 체결한 때에는 부동산 등의 실제 거래가격 등 대통령령이 정하는 사항을 거래계약의 체결일부터 60일 이내에 매매대상부동산(권리에 관한 매매계약의 경우에는 그 권리의 대상인 부동산) 소재지의 관할 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 공동으로 신고하여야 한다. 다만, 거래당사자 중 일방이 신고를 거부하는 경우에는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 상대방이 단독으로 신고할 수 있다. [개정 2006.12.28, 2008.6.13] [[시행일 2008.9.14]] ▶ 500만원 이하의 과태료
1. 토지 또는 건축물
2. 「도시 및 주거환경정비법」 제48조의 규정에 따른 관리처분계획의 인가로 인하여 취득한 입주자로 선정된 지위
3. 「주택법」 제16조의 규정에 따른 사업계획승인을 얻어 건설공급하는 주택의 입주자로 선정된 지위
② 중개업자가 제26조제1항의 규정에 의하여 거래계약서를 작성ㆍ교부한 때에는 제1항의 규정에 불구하고 당해 중개업자가 제1항의 규정에 의한 신고를 하여야 한다. ▶ 500만원 이하의 과태료
③ 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 신고를 받은 시장ㆍ군수 또는 구청장은 그 신고내용을 확인한 후 신고필증을 신고인에게 즉시 교부하여야 한다.
④ 중개업자 또는 거래당사자가 제3항에 따른 신고필증을 교부받은 때(제1항 단서에 따라 매도인이 신고필증을 교부받은 때를 포함한다)에는 매수인은 「부동산등기 특별조치법」 제3조제1항에 따른 검인을 받은 것으로 본다. [개정 2008.6.13] [[시행일 2008.9.14]]
1. 소유권이전등기신청의무
(1) 서설
가. 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 규정하여 법률행위로 인한 부동산물권 변동에 있어 성립요건주의를 채택하고 있다. 이에 따라 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 소유권을 이전받으려면 등기 를 경료하여야 하지만, 그러나 반드시 소유권이전등기를 하여야 할 공법상 의무는 부담하지 않는 것이 일반원칙이다. 즉 부동산을 양수한 자는 특별한 사정이 없는 이상 소유권이전등기를 할 것인지 여부를 스스로 결정할 자유가 있다 할 것이고, 이러한 자유는 헌법 제10조에 규정된 행 복추구권에 함축되어 있는 일반적 행동의 자유권의 한 내용을 이루고 있는 것이다(헌재 1998. 5. 28. 96헌바83, 판례집 10-1, 624, 634 참고).
나. 그런데 이 사건 의무조항은 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 부동산등기특별조치법 제2조 제1항에서 정한 등기기간 이전에 그 부동△에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약에 따라 그 등기기간(60일) 내에 소유권이전등기를 신청하도록 의무화하여 국민에게 등기신청의무라는 공법상의 의무를 부과하고 있으므로 일반적 행동의 자유를 제약하는 것이라고 할 것이고, 이러한 제한이 헌법 제37조 제2항에 의한 정당한 제한인지가 문제된다.
다. 그리고 이 사건 처벌조항은 조세 부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 이 사건 의무조항에서 정한 기간(60일) 내에 소유권이전등기신청을 하지 않은 자에 대하여 3년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있는바, 이와 같은 행위를 범죄로 설정하고 위반행위에 대하여 형벌을 부과하고 있는 것이 적정한지 여부가 문제된다.
(2) 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자
가. ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매·교환·증여 등 소유권이전을 내용으로 하는 계약의 당사자를 말한다.
나. 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이어서 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 하므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 본인은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자라고 볼 수 없다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도5560 판결).
※ 반면에, 계약의 일방 당사자가 타인의 이름을 임의로 사용하여 법률행위를 한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것인데, 행위자 또는 명의자 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 그 계약의 성질, 내용, 목적, 체결 경위 등 그 계약 체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단하여야 한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도7393 판결).
2. 등기신청기간 : 잔금지급후 60일 이내
① 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날
2. 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날
3. 등기신청기간 기산일 「이후」 제3자와 2차 계약을 체결한 경우
→ 제1차 계약에 따른 등기하고, 제2차 계약에 따른 등기할 것
② 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다.
(1) 부동산등기특별조치법 제2조 제2항의 의의
가. 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 반대급부의 이행이 완료된 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 「소유권이전을 내용으로 하는 계약」이나 제3자에게 「계약당사자의 지위를 이전하는 계약」을 체결하고자 할 때에는 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다(동법 제2조 제2항).
※ 부동산등기 특별조치법 소정의 ‘계약당사자의 지위를 이전하는 계약’은 계약당사자 중 일방이 당사자로서의 지위를 포괄적으로 제3자에게 이전하여 계약관계에서 탈퇴하고 제3자가 그 지위를 승계하는 것을 목적으로 하는 계약을 말하는 것으로, 승계되는 계약관계상의 대금 등과는 별도로 지위이전에 따른 대가로서 웃돈 내지 프리미엄의 명목으로 금원이 수수되고, 약정의 경제적 동기가 이러한 이익 등을 누리려는 데 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 계약의 성격이 달라지는 것은 아니다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도5560 판결). 따라서 공매절차에서 부동산을 낙찰받아 미등기 전매함에 있어서 공고된 매매조건과 이에 부합하게 마련된 절차에 따라 매수인을 변경하고 새로운 매수인과 권리의무 승계신청서를 작성하여 제출하였음에도 권리의무 승계신청서 등의 객관적인 문언 내용을 배척하고 이와 달리 위 계약이 실질적으로 소유권이전을 내용으로 하는 계약이라고 판단하여 부동산등기 특별조치법 위반죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례.
나. 위반시 제재
(가) 형사처벌
조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 1차 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 않는 때에는 3년이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다(동법 제8조 제1호).
(나) 과태료 부과
이에 위반하여 등기신청을 해태한 때에는 『부동산에 대한 등록세액의 5배 이하에 상당하는 금액의 과태료』를 부과하고 있다(동법 제11조).
(2) 1차 계약에 따른 소유권이전등기 신청의무의 부과
가. 부동산등기 특별조치법 제2조 제2항에 의하면, 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약(이하 ‘1차 계약’이라 한다)을 체결한 자는 계약상 대가적인 반대급부의 이행을 완료한 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약(이하 ‘전매계약’이라 한다) 등을 체결하고자 할 때에는 전매계약을 체결하기 전에 1차 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 한다.
나. 즉, 계약당사자가 등기신청기간 기산일 이후에 제3자와 계약을 체결한 경우에는 나중에 체결한 계약이 "소유권 이전계약"이든 "계약당사자지위이전 계약"이든 모두에 대하여 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기 신청의무를 부과하고 있다.
4. 등기신청기간 기산일 「이전」에 제3자와 2차 매매계약을 체결한 경우
→ 1차 매매계약의 등기신청기간 내에 1차 계약에 따른 등기신청할 것
③ 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약(당사자지위이전 계약 ×)을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되거나 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다.
(1) 부동산등기특별조치법 제2조 제3항의 의의
가. 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 반대급부의 이행이 완료되기 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 「소유권이전」(당사자지위이전×)을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기신청을 하여야 한다. 그러나 나중에 체결한 계약이 『당사자지위이전 계약』일 경우에는 소유권이전등기 신청의무를 부과하지 않고 있다(대전고등법원 2006. 7. 28. 선고 2006노177 판결).
나. 위반시 제재
(가) 형사처벌
조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 1차 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 않는 때에는 3년이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다(동법 제8조 제1호).
(나) 과태료 부과
이에 위반하여 등기신청을 해태한 때에는 『부동산에 대한 등록세액의 5배 이하에 상당하는 금액의 과태료』를 부과하고 있다(동법 제11조).
(2) 동법 제2조 제3항은 부동산 소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도7393 판결, 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도10033 판결).
(3) 부동산 매매계약을 체결한 매수인이 대금을 청산하지 아니한 상태에서 매매계약상 권리의무관계 내지 매수인의 지위를 그대로 유지하면서 제3자와 다시 그 부동산에 관한 매매계약을 체결하여 제3자에게 소유권이전등기를 마친 경우, 구 소득세법 제104조 제1항 제3호의 미등기 양도자산에 관한 중과세율이 적용되는지
부동산 매매계약을 체결한 매수인이 대금을 청산하지 아니한 상태에서 매매계약상 권리의무 내지 매수인의 지위를 제3자에게 양도하고 그 매매계약 관계에서 탈퇴하는 경우에는 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도하는 것에 불과하여 매매당사자 간에 잔금의 완납 전이라도 소유권이전등기를 먼저 넘겨주기로 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 취득에 관한 등기 자체가 원칙적으로 불가능하므로 이를 양도하더라도 구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조 제1항 제3호의 미등기 양도자산에 관한 중과세율을 적용할 수 없을 것이나, 부동산 매매계약을 체결한 매수인이 대금을 청산하지 아니한 상태라고 하더라도 그 매매계약상 권리의무관계 내지 매수인의 지위를 그대로 유지하면서 제3자와 다시 그 부동산에 관한 매매계약을 체결한 경우에는 매수인의 명의로 부동산을 취득하여 양도하기로 하는 것이므로 이는 부동산의 양도에 해당하고, 그 후 매수인이 매도인에게 잔금을 완납하면 그 취득에 관한 등기가 가능하므로 매수인이 그 명의의 소유권이전등기를 하지 아니한 채 곧바로 제3자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다면 이에 대하여는 구 소득세법 제104조 제1항 제3호의 미등기 양도자산에 관한 중과세율을 적용하여야 한다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013두10519 판결).
※ 부동산을 매수하여 전매한 자가 미등기전매로 인한 이익을 얻고자 매도인과 최종 매수인 사이에 직접 매매계약을 체결한 것처럼 매매계약서를 작성하는 데에 가담하고, 나아가 소유권이전등기도 매도인으로부터 최종 매수인 앞으로 직접 마치도록 하는 한편 자신의 명의로는 양도소득세 예정신고나 확정신고를 하지 아니한 채 그 신고기한을 도과시키는 등의 행위를 하는 것은 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다.
5. 소결
특별조치법은 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약(이하 ‘소유권 이전계약’이라 한다)을 체결한 사람이, ① 특별조치법 제2조 제1항 각 호에 정하여진 날(이하 ‘등기신청기간 기산일’이라 한다) 이후에 제3자와 계약을 체결한 경우에는 나중에 체결한 계약이 소유권 이전계약이든 계약당사자의 지위를 이전하는 계약(이하 ‘당사자지위이전계약’이라 한다)이든 모두에 대하여 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기 신청의무를 부과하고, ② ‘등기신청기간 기산일 전’에 제3자와 계약을 체결한 경우에는 나중에 체결한 계약이 소유권 이전계약인 경우에만 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기 신청의무를 부과할 뿐, 나중에 체결한 계약이 「당사자지위이전계약」일 경우에는 소유권이전등기 신청의무를 부과하지 않고 있다(대전고등법원 2006. 7. 28. 선고 2006노177 판결).
제3조 (계약서등의 검인에 대한 특례)
① 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에는 다음 각호의 사항이 기재된 계약서에 검인신청인을 표시하여 부동산의 소재지를 관할하는 시장(구가 설치되어 있는 시에 있어서는 구청장)·군수(이하 "시장등" 이라 한다) 또는 그 권한의 위임을 받은 자의 검인을 받아 관할등기소에 이를 제출하여야 한다.
1. 당사자
2. 목적부동산
3. 계약연월일
4. 대금 및 그 지급일자등 지급에 관한 사항 또는 평가액 및 그 차액의 정산에 관한 사항
5. 부동산중개업자가 있을 때에는 부동산중개업자
6. 계약의 조건이나 기한이 있을 때에는 그 조건 또는 기한
② 제1항의 경우에 등기원인을 증명하는 서면이 집행력 있는 판결서 또는 판결과 같은 효력을 갖는 조서(이하 "판결서등"이라 한다)인 때에는 판결서등에 제1항의 검인을 받아 제출하여야 한다.
③ 시장등 또는 그 권한의 위임을 받은 자가 제1항, 제2항 또는 제4조의 규정에 의한 검인을 한 때에는 그 계약서 또는 판결서등의 사본 2통을 작성하여 1통은 보관하고 1통은 부동산의 소재지를 관할하는 세무서장에게 송부하여야 한다.
④ 계약서등의 검인에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
부동산취득과 관련하여 매매계약서 등 증서를 작성할 때에는 해당 증서의 인지세액에 상당하는 수입인지를 구입하여 계약서에 첩부하고 인장 또는 서명으로 소인하면 된다(인지세법 제3조).
<부동산 소유권 이전에 관한 증서의 기재금액별 인지세액> : 인세법 제3조
기 재 금 액 |
세 액 |
기 재 금 액 |
세 액 |
1천만원 초과 ~ 3천만원 이하 |
2만원 |
1억원 초과 ~ 10억원 이하 |
15만원 |
3천만원 초과 ~ 5천만원 이하 |
4만원 |
10억원 초과 |
35만원 |
5천만원 초과 ~ 1억원 이하 |
7만원 |
※ 주택의 경우 매매계약서상 기재금액이 1억원 이하인 때에는 인지세가 비과세된다.
제4조 (검인신청에 대한 특례)
부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 제2조제1항 각호의 계약을 체결한 자는 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 먼저 체결된 계약의 계약서에 제3조의 규정에 의한 검인을 받아야 한다.
▶ 제8조제1호에 해당하지 아니한 자로서 제4조의 규정에 위반한 때 : 1년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금에 처한다(제9조).
제5조 (허가등에 대한 특례)
① 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙을 받을 것이 요구되는 때에는 소유권이전등기를 신청할 때에 그 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 서면을 제출하여야 한다.[개정 2011.4.12 제10580호(부동산등기법)][[시행일 2011.10.13]]
② 등기원인에 대하여 행정관청에 신고할 것이 요구되는 때에는 소유권이전등기를 신청할 때에 신고를 증명하는 서면을 제출하여야 한다.
제6조 (등기원인 허위기재등의 금지)
제2조의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자는 그 등기를 신청함에 있어서 등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신청하거나 소유권이전등기외의 등기를 신청하여서는 아니된다.
등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신청하거나 소유권이전등기 외의 등기를 신청하는 행위를 금지하는 법 제6조도 그 위반의 주체로 ‘법 제2조의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자’로 규정하고 있고, 법 제2조 제1항은 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우에 일정 기간 내 소유권이전등기 신청의무를 부과하면서도 그 계약이 취소, 해제되거나 무효인 경우에는 그 예외를 인정하고 있으므로, 결국 법 제6조의 ‘법 제2조의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자’도 부동산소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이라고 보아야 할 것이다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도10033 판결).
제7조
삭제 [95·3·30]
제8조 (벌칙)
다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 1억원 이하의 벌금에 처한다.
1. 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조제2항 또는 제3항의 규정에 위반한 때
2. 제6조의 규정에 위반한 때
3. 삭제 [95·3·30]
1. 제8조 제1호 위반죄
(1) 제2조 제2항 위반
§2 ② 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다.
가. 의의
동 처벌조항은 부동산 양수인이 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 이 사건 의무규정에 위반한 때에만 형사처벌을 하고 있을 뿐 소유권이전등기신청을 하지 않거나 미루는 모든 경우를 형사처벌하고 있지는 않고 있다.
▶ 농지취득 자격증명을 발급받지 못하여 소유권이전등기를 신청할 수 없는데도 불구하고, 농지취득자가 순전히 전매이익을 취득할 목적으로 매수한 농지를 제3자에게 전매하였다면, 부동산등기 특별조치법 제2조 위반죄가 성립한다.
그리고 동 처벌조항을 위반한 자들은 조세부과를 면하려 하는 등의 목적을 가진 자들로서 부동산 거래질서를 교란하고 사회질서를 훼손하였다는 사회적 비난을 면하기 어려운 자들이라고 할 것이고 또한, 직접적으로 행정목적과 공익을 침해하는 행위를 한 자들이라고 할 것이다.
▶ 따라서 이 사건 처벌조항이 위와 같은 목적으로 이 사건 의무조항을 위반한 자들에게 부동산등기특별조치법 제11조에서 정한 과태료라는 행정제재 외에 형사처벌을 하도록 규정하고 있다고 하여 이를 자의적인 입법이라고 볼 수는 없다. 그리고 이 사건 처벌조항은 위와 같은 위반자들에 대하여 3년 “이하의” 징역 또는 1억원 “이하의” 벌금에 처할 것을 규정하고 있는 데 이 사건 처벌조항 위반자들의 위반행위에 비추어 볼 때 이러한 법정형이 그 죄질과 책임에 비하여 지나치게 높게 설정된 것으로 형벌체계상의 균형을 현저히 잃고 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 처벌조항은 범죄의 설정과 법정형의 선택에 관한 입법재량의 한계를 일탈한 것 이라고 볼 수 없다(헌법재판소 2009. 9.24. 자 2007헌바102 결정).
나. 과태료도 부과
부동산등기특별조치법 제11조에서 이 사건 의무조항에 위반하여 등기신청을 해태한 때에는 『부동산에 대한 등록세액의 5배 이하에 상당하는 금액의 과태료』를 부과하고 있는데, 이 사건 처벌조항은 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 이 사건 의무조항에 위반한 경우 이와 별도의 형사처벌을 하도록 규정하고 있다.
다. 계약당사자의 대리인 등도 부동산등기 특별조치법 제8조의 범죄 주체가 될 수 있는지
부동산등기 특별조치법 제8조는 “조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제3항의 규정에 위반한 자는 처벌한다”고 규정하고 있고, 같은 법 제10조는 “법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제8조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다”고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지에 비추어 보면 개인의 대리인이 개인의 업무에 관하여 법 제8조의 위반행위를 한 경우에는 그 행위자인 대리인은 당연히 처벌된다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도7393 판결).
라. 부동산 미등기 전매계약에 의하여 제3자로부터 받은 대금을 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호 위반 행위와 관련하여 취득한 것으로 보아 몰수·추징할 수 있는지 여부
부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약(1차 계약)을 체결한 자가 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약(전매계약)을 체결한 것이 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호 위반행위에 해당하는 경우, 전매계약에 의하여 제3자로부터 받은 대금은 위 조항의 처벌대상인 ‘1차 계약에 따른 소유권이전등기를 하지 않은 행위’로 취득한 것이 아니므로 형법 제48조에 의한 몰수나 추징의 대상이 될 수 없다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007도7353 판결).
(2) 제2조 제3항 위반
§2 ③ 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되거나 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다.
가. 법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄가 성립하기 위해서는 당해 부동산소유권이전계약이 유효하여야 한다.
나. 따라서 당해 소유권이전계약이 무효이면 동법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄가 성립할 수 없다.
▶ 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 반대급부의 이행이 완료되기 전에 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결한 경우에는 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기신청을 하여야 할 의무가 없고, 따라서 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄가 성립할 수 없다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도5560 판결).
▶ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 허가구역 내의 토지를 매수한 후 소유권이전등기를 마치지 아니하고 전매한 사안에서, 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 의도였음이 명백하여 각 매매계약이 모두 확정적으로 무효라는 이유로, 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄가 성립하지 않는다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도10033 판결).
2. 제8조 제2호 위반죄
제6조 (등기원인 허위기재등의 금지)
제2조의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자는 그 등기를 신청함에 있어서 등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신청하거나 소유권이전등기외의 등기를 신청하여서는 아니된다.
부동산등기 특별조치법 제8조 제2호는 같은 법 제6조의 규정에 위반한 때를 처벌한다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조는 같은 법 제2조의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자가 그 등기를 신청함에 있어서 등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신청하여서는 아니 된다고 규정하여, 그 범죄 주체를 ‘제2조에 의하여 등기를 신청하여야 할 자’로 제한하고 있으며, 같은 법 제2조 제1항은 부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 일정 기간 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 하되, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합해 보면 같은 법 제8조 제2호, 제6조 위반죄가 성립하기 위해서는 당해 부동산소유권이전계약이 유효하여야 한다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2005도9922 판결).
▶ 토지거래 허가구역 안의 토지에 관한 매매계약이 처음부터 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 증여를 가장하여 소유권이전등기를 마치려는 의도하에 체결된 경우, 위 매매계약은 확정적으로 무효이므로 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호, 제6조 위반죄가 성립하지 않는다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2005도9922 판결).
▶ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 허가구역 내의 토지를 소유권이전등기를 마치지 아니하고 전매한 사안에서, 처음부터 토지거래허가를 배제할 의도였음이 명백하여 매매계약이 확정적으로 무효라는 이유로, 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄가 성립하지 않는다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결).
▶ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 허가구역 내의 토지를 매수한 후 소유권이전등기를 마치지 아니하고 전매한 사안에서, 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 의도였음이 명백하여 각 매매계약이 모두 확정적으로 무효라는 이유로, 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호, 제6조 위반죄가 성립하지 않는다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도10033 판결).
제9조 (벌칙)
다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제8조제1호에 해당하지 아니한 자로서 제4조의 규정에 위반한 때
2. 삭제 [95·3·30]
결론적으로 부동산소유권이전등기신청의 의무화를 규정하고 있는 이 사건 의무조항은 부동산투기의 수단으로 이용되는 허위ㆍ부실등기신청행위와 부동산투기억제를 위한 거래제한법령을 회피하려는 각종 편법ㆍ탈법행위를 규제하기 위한 전제인 동시에 그 자체로써 부동산거래에 대한 실체적 권리관계에 부합하는 등기가 이루어지도록 하는 불가피한 입법조치라 할 것이므로 목적의 정당 성을 인정할 수 있고, 그 수단의 적절성도 또한 인정된다(헌법재판소 2009. 9.24. 자 2007헌바102 결정).
제10조 (양벌규정)
법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제8조 또는 제9조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
[전문개정 2009.12.29]
제11조 (과태료)
① 등기권리자가 상당한 사유없이 제2조 각항의 규정에 의한 등기신청을 해태한 때에는 그 해태한 날 당시의 부동산에 대하여 「지방세법」 제10조의 과세표준에 같은 법 제11조제1항의 표준세율(같은 법 제14조에 따라 조례로 세율을 달리 정하는 경우에는 그 세율을 말한다)에서 1천분의 20을 뺀 세율(같은 법 제11조제1항제8호의 경우에는 1천분의 20의 세율)을 적용하여 산출한 금액(같은 법 제13조제2항·제3항·제6항 또는 제7항에 해당하는 경우에는 그 금액의 100분의 300)의 5배 이하에 상당하는 금액의 과태료에 처한다. 다만, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제10조제1항의 규정에 의하여 과징금을 부과한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 1995.3.30., 2010.3.31., 2010.12.27., 2014.1.1.>
② 제1항의 규정에 의한 과태료의 금액을 정함에 있어서 해태기간, 해태사유, 목적부동산의 가액등을 참작하여야 한다.
부동산등기특별조치법 제11조에서 이 사건 의무조항에 위반하여 등기신청을 해태한 때에는 『부동산에 대한 등록세액의 5배 이하에 상당하는 금액의 과태료』를 부과하고 있다.
제12조 (과태료의 부과·징수)
①제11조의 규정에 의한 과태료는 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 그 부동산의 소재지를 관할하는 시장등이 부과·징수한다. <개정 2018.3.20.>
② 삭제 <2018.3.20.>
③ 삭제 <2018.3.20.>
④ 삭제 <2018.3.20.>
⑤ 삭제 <2018.3.20.>
⑥ 삭제 <2018.3.20.>
⑦등기관은 제11조의 규정에 의한 과태료에 처할 사유가 있다고 인정된 때에는 지체없이 목적부동산의 소재지를 관할하는 시장등에게 이를 통지하여야 한다. <개정 1998.12.28.>
⑧ 삭제 <2018.3.20.>
/ 법학전문작가 박창희