2008.7.26. 경찰형법 기출문제 해설자료

[남쪽바다]

2008.7.26 시행 남자경찰ㆍ여자경찰ㆍ101경비단
2차 경찰형법 기출문제 해설


백 광 훈 (이그잼고시학원 법원/검찰/경찰 형법 전임)


《이번 경찰형법시험에 대한 간단한 총평》

이번 시험에서는 법조문이 2문제 출제되었고(누범가중, 친족상도례), 기본이론이 2문제 출제되었으며(객관적 귀속이론, 교사의 착오), 학설문제가 2문제 출제되었고(원인에 있어서 자유로운 행위, 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 대한 착오), 나머지 14개 문제는 판례가 출제되었다. 박스형 문제로서 개수를 세는 문제는 총 4문제가 출제되었다.
13개 내지 15개 문제를 판례로 내고, 나머지 5개 내지 7개 문제를 조문․이론․학설에서 출제하는 최근 경찰형법시험의 경향을 또다시 보여준 시험이었다. 어려웠다는 시험후기가 꽤 많은데, 사실 기본강의를 잘 소화한 수험생이라면 고득점이 나왔을 것으로 예상한다. 기본강의를 잘 들으면서 관련판례를 정리하는 정통 공부방법을 준수해야 한다는 것을 다시한번 일깨워준 시험이라고 생각된다.
한 가지 밝혀둘 것은, 필자의 교재들(LOGOS 형법, LOGOS 판례형법)에서 출제되었다는 것을 밝히기 위해 몇 페이지에 나온 판례와 똑같다는 식의 광고성 해설은 자제(自制)하기로 하겠다. ^^ 이 자료는 순수한 기출문제 해설자료로 배부해드리고 싶었기 때문이다.



1. 다음 중 판례에 의할 때 형법 제1조 제2항이 적용되는 경우는?


㉠ 재산명시신청절차에서 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 자에 대하여 형벌 대신 감치에 처하도록 법령이 개정된 경우
㉡ 누설한 군사기밀이 누설행위 이후에 평문으로 저하되거나 군사기밀에서 해제된 경우
㉢ 부정한 방법으로 수입승인을 얻어 내어 수입면허를 받은 물품에 대하여 사후에 그 수입승인조건에 변경이 있는 경우
㉣ 건축법시행령의 개정으로 소규모 종교집회장에 대하여 용도변경의 허가를 받지 않아도 되는 것으로 변경된 경우
㉤ 유해화학물질관리법 제6조 제1항의 신고대상에서 제외되는 화학물질에 관한 환경처 고시가 위반행위 이후에 변경되어 신고대상에서 제외되게 된 경우
㉥ 자동차관리법시행규칙의 개정으로 폐차업자는 폐차시 원동기를 압축·파쇄 또는 절단하지 않고 원동기 등 기능성 장치를 재사용할 수 있도록 변경된 경우


① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개

[해설] 제1조 제2항이 적용된다는 의미는 경한 신법에 의한다는 뜻이다. 따라서 구법의 추급효가 부정되고, 신법의 소급효가 인정되어 면소판결 내지 경한 신법의 형으로 처벌되는 경우를 고르면 된다. 참고로 필자의 강의를 들을 제자님들은 “개-화-소-자-자-내-청-운-재-깡”의 암기요령을 기억하면 된다. 위 설문에서 제1조 제2항이 적용되어 구법의 추급효가 부정되는 경우는 X 표를 하도록 한다.
㉠ X. 대법원 2002.8.27, 2002도2086. 재
㉡ O. 누설한 군사기밀사항이 누설행위 이후 평문으로 저하되었거나 군사기밀이 해제되었다고 하더라도 이를 법률의 변경으로 볼 수 없으므로 재판시 법적용 여부가 문제될 여지는 없다(대법원 2000.1.28, 99도4022).
㉢ O. 이미 부정한 방법으로 수입승인을 얻어 내어 수입면허를 받은 물품에 대하여 사후에 그 수입승인조건에 변경이 있다 하여 범죄 후 형의 폐지나 변경에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1995.1.24, 94도2787).
㉣ X. 대법원 1992.11.27, 91도2106. 소
㉤ O. 대법원 1999.4.12, 94도221.
㉥ X. 대법원 2003.10.10, 2003도2770. 자
정답 : ③


2. 객관적 귀속이론에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?

① 객관적 귀속관계는 존재론적 문제가 아니라 법적ㆍ규범적 문제에 속한다.
② 행위자가 야기시킨 위험이 예견하기 어려운 비유형적인 인과진행으로 결과에 이른 경우에도 행위자가 위험을 야기시킨 이상 그 결과는 행위자에게 객관적으로 귀속된다.
③ 허용되지 않는 위험을 야기시킨 경우라고 하더라도 발생된 결과가 규범의 보호범위에 속하지 않는 경우에는 그 결과는 행위자에게 객관적으로 귀속되지 않는다.
④ 객관적 귀속을 위하여는 위험의 창출이 있어야 하는데, 행위자가 이미 진행되고 있는 인과과정 속에서 자신의 행위를 통하여 결과의 발생을 지연시킨 경우에는 객관적 귀속이 부정된다.

[해설] 예견하기 어려운 비유형적 인과진행으로 결과에 이른 경우에는 객관적 귀속이 부정된다. 참고로 이 문제는 사법시험 48회 기출문제이었다.
정답 : ②


3. 원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?

① 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거를 자신을 도구로 이용하는 간접정범으로 이해하여 원인설정행위를 실행행위로 파악하고 원인설정행위시의 책임능력을 기초로 책임을 인정하는 견해는 구성요건의 정형성을 중시하여 죄형법정주의의 보장적 기능을 관철하는 데 부합하는 이론이다.
② 원인행위와 실행행위의 불가분적인 관련성에서 책임의 근거를 인정하는 견해는 행위와 책임의 동시존재의 원칙의 예외를 인정한다.
③ 형법은 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성을 입법적으로 해결하고 있다.
④ 형법 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에도 적용된다는 것이 판례의 입장이다.

[해설] 간접정범과의 구조적 유사성에 근거해 원인행위에 가벌성의 근거가 있다고 보면서 실행착수시기를 원인행위시로 보는 입장(원인행위시설, 일치설)에 대해서는, 구성요건적 정형성을 무시하여 죄형법정주의의 보장적 기능을 위태롭게 한다는 비판이 제기된다. 원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 학설 문제는 최근 경찰채용시험을 포함한 모든 국가시험의 단골손님이다.
정답 : ①


4. 다음은 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 법적 효과에 관한 설명이다. 부당한 것은?

① 고의설에 의하면 고의가 조각되고 단지 과실범의 문제가 된다.
② 소극적 구성요건표지이론에 의하면 구성요건적 착오가 된다.
③ 엄격책임설에 의하면 금지착오의 문제가 된다.
④ 법효과제한적 책임설에 의하면 착오에 빠진 행위자를 이용한 제3자에 대해서 공범의 성립을 인정할 수 없다.

[해설] 법효과제한적 책임설에 의하면, 허용구성요건착오를 일으킨 자의 불법고의는 인정되나 책임고의는 부정되게 된다(따라서 고의범이 성립하지 않고 과실범이 성립하게 된다). 그런데 이렇듯 고의의 이중기능에 의하여, 책임고의만 부정된다고 하게 되면 행위자의 불법(구성요건해당성+위법성)은 인정되기 때문에, 이러한 행위자의 행위에 가담한 관여자의 공범 성립을 인정할 수 있게 된다. 공범종속형식에 관한 다수설의 입장인 제한적 종속형식에 의할 때 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하다면 공범이 성립할 수 있기 때문이다.
정답 : ④


5. 친족상도례에 관한 다음 설명 중 틀린 것은 어느 것인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 강도죄와 손괴죄에는 적용되지 않는다.
② 친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용된다.
③ 친족상도례가 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재해야 하지만, 인지의 소급효에 따라 친족상도례 규정이 적용된다.
④ 장물범이 본범의 피해자와 동거하지 않는 직계혈족인 경우에는, 피해자의 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없다.

[해설] 장물범과 피해자가 직계혈족의 관계에 있다면 장물범의 형이 면제된다(인적 처벌조각사유). 직계혈족의 경우라면 동거 여부는 묻지 않는다. 제365조 제1항을 참조할 것.
정답 : ④


6. 자수에 관한 판례의 입장과 일치하지 않는 것은?

① 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 자수감경을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.
② 법인의 직원 또는 사용인이 위반행위를 하여 양벌규정에 의하여 법인이 처벌받는 경우, 그 위반행위를 한 직원 또는 사용인이 자수하면 법인에게 형법 제52조 제1항의 자수감경 규정을 적용할 수 있다.
③ 범죄사실과 범인이 누구인가가 발각된 후라 하더라도 범인이 자발적으로 자기의 범죄사실을 수사기관에 신고한 경우에는 이를 자수로 보아야한다.
④ 수개의 범죄사실 중 일부에 관하여만 자수한 경우에는 그 부분 범죄사실에 대하여만 자수의 효력이 있다.

[해설] 양벌규정에 의하여 처벌받는 법인에게 자수감경(형법 제52조 제1항)을 적용하기 위해서는 법인의 이사 기타 대표자가 자수해야 한다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1995.7.25, 95도391). 참고로 필자의 기본강의를 들은 제자님들은 “수-자-후-뉘”를 기억할지 모르겠다. ^^
정답 : ②


7. 다음 중 판례에 의할 때 법률의 착오로서 정당한 이유가 있는 경우는?

① 관할관청이 장의사 영업허가를 받은 상인에게 장의소요기구, 물품을 판매하는 도매업에 대하여는 가정의례에 관한 법률 제5조 제1항의 영업허가가 필요 없는 것으로 해석하여 영업허가를 해 주지 않고 있어 영업허가 없이 도매를 해 왔다.
② 가처분결정으로 직무집행정지 중에 있던 종단대표자가 종단소유의 보관금을 소송비용으로 사용함에 있어 변호사의 조언이 있었다.
③ 유선비디오 방송업자들의 질의에 대하여 체신부장관이 유선비디오 방송은 자가통신설비로 볼 수 없어 전기통신기본법 제15조 제1항 소정의 허가대상이 되지 않는다는 견해를 밝힌 바 있다.
④ 장애인복지법에 따른 보장구제조업 허가를 받아 이를 제조하는 자가 별도의 허가를 받지 않고 정형외과용 의료도구인 다리교정장치를 제조하면서 죄가 되지 않는 것으로 생각하였다.

[해설] 이 지문은 “영업허가관청의 법령해석과 법률의 착오”에 관한 판례로서, 대법원은 “관할관청이 장의사영업허가를 받은 상인에게 장의소요기구, 물품을 판매하는 도매업에 대하여는 같은 법 제5조 제1항의 영업허가가 필요없는 것으로 해석하여 영업허가를 해 주지 않고 있어 피고인 역시 영업허가 없이 이른바 도매를 해 왔다면 동인에게는 같은 법률위반에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다(대법원 1989.2.28, 88도1141)”고 판시한 바 있다. 참고로 법률의 착오가 정당한 이유가 인정되는 판례들은 약 16개 정도 있는데, 이를 외우는 요령은 “부-법-초-군-허-향-한-비-변-교”로 외우는 제자님들이 있을 것이다. ^^ 이 판례는 허가담당공무원 관련판례인 것이다.
정답 : ①


8. 교사의 착오에서 교사자의 책임에 대한 설명으로 틀린 것은?

① 절도를 교사하였으나 피교사자가 상해행위를 한 경우 교사자는 실행행위에 대한 교사범의 책임을 지지 않는다.
② 상해를 교사하였으나 피교사자에 의해 상해를 입은 피해자가 사망한 경우, 피교사자에게 피해자의 사망에 대한 예견가능성이 인정되는 한 교사자도 상해치사죄의 죄책을 진다.
③ 강도를 교사하였으나 절도를 범한 경우 강도의 예비ㆍ음모로 처벌된다.
④ 방화를 교사하였으나 살인을 한 경우 방화의 예비ㆍ음모로 처벌된다.

[해설] 상해치사죄와 같은 결과적 가중범의 교사․방조를 인정하기 위해서 판례가 고려하는 기준은, “교사자․방조자”에게 중한 결과에 대한 예견가능성이 인정되는가이지, 피교사자에게 예견가능성이 있는가의 문제가 아니다. 참고로 이 문제는 행정고시에서 이미 출제된 문제이다.
정답 : ②


9. 다음은 공범과 신분에 관한 판례의 태도이다. 잘못 기술된 것은?

① 진정신분범에 해당하는 사례는 수뢰죄에서의 공무원, 허위진단서작성죄에서의 의사 등이 있고, 부진정신분범에 해당하는 사례는 존속살해죄에서의 직계비속 등이다.
② 형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것이다.
③ 업무자가 아닌 자가 업무자와 공모하여 배임행위를 하였다면 업무자가 아닌 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄가 성립한다.
④ 의료인이 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 무면허의료행위의 공동정범으로서의 책임을 진다.

[해설] 판례는 부진정신분범의 공범의 성립의 근거도 제33조 본문에서 찾는 입장이다. 따라서 부진정신분범의 공범이 성립한다고 보게 될 것이다. 그러므로 업무자가 아닌 일반인도 “업무상 배임죄의 공동정범이 성립하고”(제33조 본문 적용), 다만 과형에 있어서만 단순배임죄의 형으로 처벌되는 것이다(동조 단서 적용).
정답 : ③


10. 법정형이 5년 이상의 유기징역으로 되어 있는 죄가 누범인 경우 그 처단형의 범위는?

① 5년 이상 25년 이하의 징역
② 5년 이상 30년 이하의 징역
③ 10년 이상 25년 이하의 징역
④ 10년 이상 30년 이하의 징역

[해설] 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기 2배까지 가중한다(제35조 제2항). 따라서 5년 이상의 징역, 15년 이하의 징역에 대해서 15년의 2배를 가중하여, 5년 이상 30년 이하의 징역이 되지만, 제42조 단서에 의하여 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 때에는 25년까지로 하기 때문에, 누범가중된 처단형의 범위는 5년 이상 25년 이하의 징역이 된다.
정답 : ①


11. 다음 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 허위의 내용으로 신청한 지급명령이 그대로 확정된 경우에는 소송사기의 방법으로 승소 판결을 받아 확정된 경우와 마찬가지로 사기죄는 이미 기수에 이르렀다고 볼 것이다.
② 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다.
③ 미성년자의제강간·강제추행죄를 규정한 형법 제305조에 의하여 미수범도 처벌할 수 있는다.
④ 강도를 할 목적에 이르지 않고 준강도에 대한 미필적 인식이 있음에 그치는 경우에도 강도예비·음모죄가 성립한다.

[해설] 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006.9.14, 2004도6432).
② 대법원 2007.9.28, 2007도606 전원합의체.
③ 대법원 2007.3.15, 2006도9453
정답 : ④


12. 명예훼손죄에 관한 판례의 태도와 일치하지 않는 것은?

① 피고인이 진정서와 고소장 사본을 특정 사람들에게 개별적으로 우송한 것이라고 하여도 그 숫자가 다수인인 경우에는 공연성이 인정된다.
② 피해자들이 전과가 많다는 내용을 들은 사람들이 피해자들과는 일면식이 없다거나 이미 피해자들의 전과사실을 알고 있었다면 공연성 즉 발언이 전파될 가능성이 없다고 볼 수 있다.
③ 피고인이 식당 내의 방안에서 피해자의 친척 한 사람만 있는 자리에서 피해자가 어떤 여자와 불륜관계에 있다고 말한 경우에는 공연성이 부정된다.
④ (복원되지 못했음)

[해설] 명예훼손의 발언(피해자들이 전과가 많다는 내용)을 들은 사람들이 피해자들과는 일면식이 없다거나 이미 피해자들의 전과사실을 알고 있었다고 하더라도 공연성 즉 발언이 전파될 가능성이 없다고 볼 수 없다(대법원 1993.3.23, 92도455).
정답 : ②


13. 다음 중 판례에 의할 때 공정증서원본부실기재죄가 성립하지 않는 경우는?


㉠ 해외이주의 목적으로 위장결혼을 하고 혼인신고를 한 경우
㉡ 등기공무원에게 허위신고를 하여 예고등기를 말소케 한 경우
㉢ 등기원인을 명의신탁 대신에 매매라고 기재케 한 경우
㉣ 해외이주의 목적으로 이혼신고를 한 경우
㉤ 가장매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료한 경우
㉥ 1인 주주회사에 있어서 1인 주주가 이사를 상법 소정의 형식적 절차를 거치지 않고 해임하였다는 내용을 법인등기부에 기재케 한 경우


① 2개 ② 3개 ③ 4개 ④ 5개

[해설]
㉠ O. 대법원 1985.9.10, 85도1481.
㉡ X. 공정증서의 권리의무에 관한 사항에 관계없는 것이고 아무런 의미가 없는 상태 하에 있는 에고등기는 이를 말소한다 할지라도 공정증서원본부실기재죄가 성립하지 아니한다(대법원 1972.10.31, 72도1966).
* 참고 : 이 판례의 판결이유를 참고하기 바란다. “피고인 1, 2가 공소외 1, 2, 3, 4를 상대로 분배 농지확인 및 소유권 이전등기 말소등기 절차이행청구의 소를 서울민사지방법원(사건번호 생략)에 제기하여 위 법원은 1963.9.24 동대문등기소에 예고등기를 촉탁하여 토지등기부에 그 등기가 등재되어 있었는바 피고인은 그 예고등기를 부정하게 말소할것을 기도하고 위 등기소 관계공무원에게 위 소송이 승소확정 된 것같이 예고등기 말소등기신청을 하여 등기공무원으로 하여금 (전혀 관계없는 판결 확정증명서 첨부)토지등기부에 이를 말소하는 뜻의 불실기재를 하게 하고 이를 비치행사하였다는 검사의 공소사실에 관하여 원심은 예고등기의 효력은 등기말소청구 소송이 제기된 것을 제3자에게 예고하여 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 불측의 손해를 방지시키려는 목적에서 하는 것에 지나지 아니한 것으로 예고등기는 공정증서의 권리의무에 관한 사항에 하등 영향을 주는 것이 아닐뿐 아니라 전혀 관계없는 사항이며 이 사건에 있어서 이미 피고인들 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있어서 위 예고등기는 아무런 의미가 없는 상태에 있었음으로 이를 말소한다 할지라도 공공의 신용을 해하는 바가 없다할 것이니 이로서 공정증서원본인 등기부에 허위의 사실을 신고하여 부실의 사실을 기재한 것이라고 볼 수 없다고 정당하게 판단하고 있으므로 이를 논난(論難)하는 상고논지는 채용할 수 없다.
㉢ X. 부동산을 관리보존할 목적으로 이를 타에 신탁하는 의미로써 해 소유권이전등기를 함에 있어서 그 원인은 매매로 가장하였다 하여도 이는 형법 제228조 제1항 혹은 동법 제229조 소정죄에 해당하지 아니한다(대법원 1957.4.12, 4290형상32). 당사자들의 합의 없이 경료된 소유권이전등기라고 하더라도 그것이 민사실체법상의 권리관계에 부합되는 유효한 것이라면 이를 불실의 등기라고 할 수 없다(대법원 1980.12.9, 80도1323).
* 참고 : 이 판례의 판결이유를 참고하기 바란다. “본건에서 문제가 된 토지들은 원래 피고인의 아버지인 공소외 1의 소유이었는데 공소외 1의 동생이자 피고인의 숙부되는 공소외 2이 군대에서 제대하여 1971.7.경 대전지방원호청에서 군사원호대상자정착대부를 받음에 있어 동인 명의의 정착 재산이 필요하게 되었으므로 공소외 1이 공소외 2명의로 신탁한 토지인 사실을 인정하고, 그렇다면 비록 피고인이 원심판시 범죄행위와 같은 방법으로 본건 토지들에 대한 명의의 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 이는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 공정증서에 불실의 사실을 기재하였다고는 볼 수 없고 따라서 그 등기부를 비치케 하였다고 하더라도 불실기재된 공정증서를 행사하였다고는 할 수 없으니 결국 본건 공소범죄 사실부분은 그 범죄의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 경우에 귀착되어 무죄라고 판단하고 있는 바, 비록 당사자들의 합의가 없이 경료된 소유권이전등기라 할지라도(이 사건의 경우는 명의신탁해지 원인이면서도 매매를 원인으로 한 이전등기 방법으로) 그것이 민사실체법상의 권리관계에 부합되어 유효인 등기라 할 수 있는 경우에는 형사상으로도 이러한 등기가 사실관계와 다른 이른 바 불실의 등기라고는 볼 수 없다 할 것이므로(1967.11.28. 선고 66도1682 판결 및 1957.4.12. 선고 4290형상32 판결 참조) 이와 같은 취지에서 한 원심판단 조처는 정당하다 시인되고(기록에 의하면 이 사건토지의 소유자 공소외 1로 부터 공소외 2에게 한 명의신탁은 적법히 해지되었음을 엿볼 수 있다) 거기에 소론과 같은 공정증서원본불실기재죄 및 동 행사죄에 관한 법리오해가 있다할 수 없으므로 이와 배치되는 견해에 선 논지는 이유없다.”
㉣ X. 대법원 1976.9.14, 76도1014.
㉤ X. 가장매매에 인한 소유권이전등기를 경료하여도 그 당사자간에는 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었던 것이므로 공정증서원본불실기재 및 동 행사죄는 성립하지 아니한다(대법원 1972.3.28, 71도2417 전원합의체).
* 참고 : 이 판례의 판결이유를 참고하기 바란다. “피고인이 이 사건(미등기)건물을 실지로는 공소외인에게 매도하지 아니하고 상호합의 아래 편의상 공소외인 앞으로 그 소유권 이전등기를 경료시켰다면 그 당사자간에는 그와 같은 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었던 것이므로 이것을 공정증서원본 부실기재 및 동행사죄에 문의 할 수 없는 것이다.”
㉥ X. 대법원 1996.6.11, 95도2817.
정답 : ④


14. 다음 중 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는 경우는? (판례에 의함)

① 지방자치단체의 공사입찰에 있어서 허위서류를 제출하여 입찰참가자격을 얻고 입찰에 참가하여 낙찰자로 결정되어 계약을 체결한 경우
② 건물점유자로서 명도집행을 저지할 수 있는 정당한 권능이 있는 자가 그 점유사실을 입증하기 위한 수단으로 임대차계약서 사본을 제시하면서 그 실효된 사실을 고지하지 아니하고 자신이 정당한 임차인인 것처럼 주장한 경우
③ 변호사가 접견을 핑계로 수용자를 위하여 휴대전화와 증권거래용 단말기를 구치소 내로 몰래 반입하여 이용하게 한 경우
④ 허위작성된 간호학원 수료증명서를 시험관리당국에 제출하여 응시자격을 인정받아 간호조무사 자격시험에 응시한 경우

[해설] 실효된 임대차 계약서를 제시하고 명도집행을 저지한 건물의 점유자와 위계에 의한 공무집행방해죄의 성부에 관한 판례이다. 판례는 “차용금 채무의 담보조로 여관임대차계약의 임차인 명의를 채권자 (갑) 명의로 변경하였으나 실제로 처, 여동생 등과 같이 기거하면서 그 여관을 경영하여 온 피고인은 위 (갑)과 임대인 (을) 사이의 집행력있는 건물명도 화해조서 정본에 기한 명도집행을 저지할 권능이 있다”고 전제한 다음, “건물점유자로서 명도집행을 저지할 수 있는 정당한 권능이 있는 자가 그 점유사실을 입증하기 위한 수단으로 임대차계약서 사본을 제시하면서 그 실효된 사실을 고지하지 아니하고 자신이 정당한 임차인인 것처럼 주장하였다고 하더라도 이로써 형법 제137조 소정의 위계에 해당한다고는 볼 수 없다”고 판시하였다(대법원 1984.1.31, 83도2290).
정답 : ②


15. 다음 중 컴퓨터 등 사용사기죄의 성립을 긍정한 경우는? (판례에 의함)


㉠ 타인의 인적 사항을 도용하여 타인 명의로 발급받은 신용카드의 번호와 그 비밀번호를 인터넷사이트에 입력함으로써 신용정보 사용료라는 재산상 이익을 취득한 경우
㉡ 금융기관 직원이 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 돈이 입금된 것처럼 허위의 정보를 입력하는 방법으로 위 계좌로 입금되도록 한 경우
㉢ 예금주인 현금카드 소유자로부터 일정액의 현금을 인출해 오라는 부탁과 함께 현금카드를 건네받아 그 위임받은 금액을 초과한 현금을 인출한 경우
㉣ 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 이용하여 ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 경우
㉤ 대출금을 정상적으로 결제할 의사나 능력 없이 자기 명의 신용카드를 사용하여 현금서비스를 받거나 가맹점으로부터 물품을 구입한 경우


① 2개 ② 3개 ③ 4개 ④ 5개

[해설]
㉠ O. 대법원 2003.1.10, 2002도2363
㉡ O. 대법원 2006.1.26, 2005도8507
㉢ O. 대법원 2006.3.24, 2005도3516
㉣ O. 대법원 2006.7.27, 2006도3126
㉤ X. 카드회사에 대한 사기죄의 포괄일죄가 성립할 뿐, 컴퓨터사용사기죄는 성립하지 않는다(대법원 1996.4.9, 95도2466).
정답 : ③


16. 다음 중 횡령죄 또는 업무상 횡령죄가 성립하는 경우는? (판례에 의함)

① 법인의 대표자가 이사직무집행정지가처분결정을 당한 이사의 소송비용을 법인 경비에서 지급한 경우
② 대학교수가 판공비 지출용 법인신용카드를 가지고 지인들과의 식사대금을 결제한 경우
③ 채권양도인이 양도 통지 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 다음 이를 채권양수인에게 주지 않고 처분한 경우
④ 뇌물공여 또는 배임증재의 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 금전을 전달하지 않고 임의로 소비한 경우

[해설] 채권양도인이 수령한 금전은 양도인과 양수인 사이에서 양수인의 소유에 속하고, 여기에다가 위와 같이 양도인이 양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있다는 것을 고려하면, 양도인은 이를 양수인을 위하여 보관하는 관계에 있으므로 그가 위 금전을 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다(대법원 1999.4.15, 97도666 전원합의체).
정답 : ③


17. 다음 중 배임죄 또는 업무상 배임죄가 성립하지 않는 경우는? (판례에 의함)

①
② 영업비밀을 유출하지 않을 것을 서약한 직원이 대가를 얻기 위하여 경쟁업체에 영업비밀을 유출한 경우
③ 회사 경영자가 안정주주를 확보하여 경영권을 계속 유지하는 것을 주된 목적으로 종업원의 자사주 매입에 회사자금을 지원한 경우
④ 1인 회사에 있어서 그 1인인 주주 겸 대표이사가 업무상의 임무에 위배하여 회사에 재산상의 손해를 가한 경우

[해설] 정답이 되는 지문이 아직 복원되지 못했다.
정답 : ①


18. 권리행사방해죄에 관한 설명으로 틀린 것은? (판례에 의함)

① 회사의 과점주주이자 부사장인 피고인이 타인이 점유 중인 회사 명의로 등기된 선박을 취거하였다 하여도 권리행사방해죄를 구성하지 아니한다.
② 피고인이 피해자에게 담보로 제공한 차량이 그 자동차등록원부에 타인 명의로 등록되어 있는 경우, 피고인이 피해자의 승낙 없이 미리 소지하고 있던 위 차량의 보조키를 이용하여 이를 운전하여 간 행위는 권리행사방해죄를 구성하지 않는다.
③ 권리행사방해죄의 구성요건 중 타인의 '권리'에 점유를 수반하지 아니하는 채권은 포함되지 않는다.
④ 차량대여회사가 대여차량을 실력으로 회수한 행위는 정당행위에 해당되지 않고 권리행사방해죄에 해당한다.

[해설] 원목 인도청구권도 권리행사방해죄의 ‘권리’에 속한다는 판례이다(대법원 1991.4.26, 90도1958). 제323조의 조문을 보면 “타인의 점유 또는 권리”에 속하는 자기의 물건…이라고 규정되어 있기 때문에, 점유를 수반하지 않는 권리(채권)도 포함된다.
정답 : ③


19. 다음은 문서의 부정행사죄에 대한 판례의 태도이다. 잘못 기술된 것은?


㉠ 신원증명서의 본래의 취지에 따라 사용하였을지라도 피증명인의 의사에 의하지 아니하고 이를 사용하였다면 공문서부정행사죄가 성립한다.
㉡ 타인의 주민등록표등본을 그와 아무런 관련이 없는 사람이 마치 자신의 것인 것처럼 행사하였다 하더라도 공문서부정행사죄가 성립되지 아니한다.
㉢ 화해조서 경정결정신청 기각결정문을 화해조서정본인 것처럼 등기서류로 제출ㆍ행사하였다고 하더라도 공문서부정행사죄는 성립하지 아니한다.
㉣ 피고인이 기왕에 습득한 타인의 주민등록증을 피고인 가족의 것이라고 제시하면서 그 주민등록증상의 명의 또는 가명으로 이동전화 가입신청을 한 경우에는 공문서부정행사죄가 성립한다.
㉤ 위조된 문서의 작성 명의인이라고 하여 위조문서행사죄의 상대방이 될 수 없는 것은 아니다.


① 2개 ② 3개 ③ 4개 ④ 5개

[해설]
㉠ X. 신원증명서는 용도가 매우 다양하므로 공문서부정행사죄의 객체가 될 수 없다(대판 1993.5.11, 93도127).
㉡ O. 주민등록표등본도 마찬가지이다(대법원 1999.5.14, 99도206).
㉢ O. 대법원 1984.2.28, 82도2851.
㉣ X. 대법원 2003.2.26, 2002도4935.
㉤ O. 대법원 2005.1.28, 2004도4663.
정답 : ①


20. 무고죄에 대한 다음 설명 중 틀린 것은? (판례에 의함)

① 당초 고소장에 기재하지 않은 사실을 수사기관에서 고소보충조서를 받을 때 자진하여 진술하였다면 이 진술 부분까지 신고한 것으로 보아야 한다.
② 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다.
③ 무고죄를 범한 자가 그 신고한 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자수ㆍ자백한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
④ 고소를 한 목적이 상대방을 처벌받도록 하는 데 있지 않고 시비를 가려 달라는 데에 있다면 무고죄의 범의가 있다고 할 수 없다.

[해설] 무고죄의 “타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적”은 판례에 의할 때 미필적 인식으로도 족하다(대법원 2005.9.30, 2005도2712). 따라서 “무고죄에 있어서 형사처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 충분하고 그 결과의 발생을 희망할 필요까지는 없다 할 것이므로, 고소인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있다 할 것이고, 나아가 고소를 한 목적이 상대방을 처벌받도록 하는 데 있지 않고 시비를 가려 달라는 데에 있다고 하여 무고죄의 범의가 없다고 할 수 없으며, 그가 신문사의 대표이사로서 위 신문사 수습대책위원회의 요구에 따라 수동적으로 행동한 것이라고 하여도 무고죄의 성립에는 지장이 없다(대법원 1995.12.12, 94도3271).”
정답 : ④

- 시험보느라 애쓰셨습니다. 백광훈 -