부동산실명법 제3조(실권리자명의 등기의무 등) 제4조(명의신탁약정의 효력) 제9조(조사등)

[청산]

글쓴이 : 법학전문작가 박창희

제3조 (실권리자명의 등기의무 등)

① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.
② 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다.
[전문개정 2010.3.31]

제4조 (명의신탁약정의 효력)

① 명의신탁약정은 무효로 한다.
② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.
[전문개정 2010.3.31]

□ 명의신탁의 약정은 무효이고, 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산물권면동은 무효로 한다.

□ 명의수탁자로부터 물권을 취득한 제3자는 선의이든 악의이든 권리를 취득한다.

□ 위반시 제재

위반자	과징금	형벌
명의신탁자	부동산가액의 30%	5년이하의 징역 또는 2억원이하의 벌금
장기미등기자	∙부동산가액의 30% ∙이행강제금 - 1년 경과 ⇨ 10% - 2년 경과 ⇨ 20%
명의수탁자	×	3년이하의 징역 또는 1억원이하의 벌금

※ 그 교사자도 동일하게 처벌

   명의신탁의 효력

  종래의 학설중에는 명의신탁은 ① 虛僞表示에 지나지 않는 것으로 無效라는 견해[1], ② 내심의 효과의사와 표시상의 효과의사가 일치하므로 유효라는 견해[2] 등이 대립되었으나, 判例는 名義信託의 有效性을 인정하여 왔다[3].

[1] 郭潤直, 物權法, 박영사(2002), 94면; 郭潤直, 名義信託에 관한 判例理論의 硏究, 서울대법학 15권 2호(1974/12), 19~20면; 李銀榮, 物權法, 박영사(1998), 270면; 宋德洙, 名義信託, 고시연구(1993/1), 123면; 尹喆洪, 不動産名義信託理論에 대한 小考, 숭실대 법학논총 제7집(1994), 25면.

[2] 李英俊, 物權法, 박영사(1999), 148면; 李英俊, 名義信託의 有效性에 관하여, 司法論集(19), 7면 이하 참조.

[3] 대법원 1966. 9. 27. 선고 66다1343 판결; 대법원 1964. 4. 19. 선고 66다386 판결 등.

  부동산실명법은 그 핵심적 조항이라 할 수 있는 제4조를 통하여 명의신탁의 사법적 효력을 부인하고 있다. 同條는, “명의신탁약정은 무효로 한다.”(제1항), “명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”(제2항), “제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.”(제3항) 고 규정하고 있다.

(1) 名義信託約定의 債權的 效力

  신탁자와 수탁자사이의 명의신탁약정은 無效이다(부동산실명법§4①). 다만, 부동산실명법 제8조 소정의 요건에 해당하는 명의신탁약정[4]은 有效로 본다. 따라서 부동산실명법 제4조에 의하여 무효로 되는 명의신탁약정은, 부동산실명법 제2조 제1호에 의하여 그 내용이 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자가 실체적 권리관계와 달리 그 등기명의를 타인 명의로 하기로 하는 일체의 약정을 포함한다고 할 것이므로, 이러한 내용의 약정이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위에 해당하지 아니한다고 할지라도 마찬가지로 유효로 될 수 없다고 할 것이다[5].

[4] 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중(종중과 그 대표자를 같이 표시하여 등기한 경우를 포함한다)외의 자의 명의로 등기한 경우나, 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 명의신탁약정을 말한다.

[5] 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다12874 판결.

   부동산실명법 제4조 제1항의 性格에 관하여는 ① 團束規定으로 보는 견해[6], ② 效力規定으로 보는 견해[7] 등이 있으나, 명의신탁약정이 무효가 되는 것은 그것이 허위표시나 반사회질서적 법률행위이기 때문이 아니라, 社會政策的 必要에 따라 法律의 規定에 의하여 그 효력을 부인하고 있기 때문에 效力規定으로 해석하는 것이 多數說이다. 이에 대한 대법원의 판결은 아직 없으나, 다만, 下級審判決중에는 “부동산실명법 제4조는 민법 제103조에 규정된 반사회질서의 법률행위를 구체화한 것으로 효력규정이다.”라고 판시한 바 있다[8].

[6] 高翔龍, 名義信託과 不動産實名法, 考試Journal(1995/5), 43면.

[7] 金疇洙, 民法槪論, 346면; 李銀榮, 物權法, 268면; 朴種枓, 不動産名義信託의 規制와 實名轉換, 수원지방변호사협회 제7집(1997.11.), 40면; 權五昶, 註釋民法, 物權(2), 한국사법행정학회(2000), 523면; 朴東璡, 不動産實名法 제4조에 의한 不動産名義信託의 效力, 저스티스 제32권 제3호(1999/10), 69면.

[8] 서울중앙지방법원 2003. 11. 28. 선고 2003가합 49028 판결(항소장 각하되어 확정).

  이와 같이 부동산실명법은 명의신탁약정의 사법적 효력을 부정하여 규제의 실효성을 확보한다는 측면에서 명의신탁약정은 無效라고 규정하고 있으므로 명의신탁약정에 기한 채권채무관계는 전혀 발생하지 아니한다. 따라서 이는 부동산실명법 제정 이전에 판례상 명의신탁약정 및 그에 따른 물권변동이 유효라고 보았던 이론을 전면적으로 뒤엎은 것으로서, 수탁자는 제3자에 대한 관계에서도 처음부터 소유권을 가지지 못하고, 신탁자는 단지 자신이 당사자가 된 부동산취득계약의 상대방에 대하여 그 계약상의 권리를 가질 뿐이다.

(2) 名義信託約定에 따른 物權變動의 效力

  善意의 賣渡人이 개입된 계약명의신탁의 경우를 제외한 명의신탁약정에 따라 행하여진 부동산 물권변동은 無效이다(부동산실명법§4②). 따라서 수탁자 명의로 행하여진 등기는 原因無效인 登記가 된다. 이 조항은 종래 物權行爲의 有因性, 無因性을 둘러싼 논쟁에 대해 유인성을 취하고 있어 적어도 부동산명의신탁과 관련된 물권행위는 有因性論에 따른 것이라 할 것이다[9].

[9] 梁彰洙, 不動産實名法 제4조에 의한 名義信託의 效力-소위 등기명의신탁을 중심으로-, 서울대법학 제38권 제1호(1997), 79면; 裵炳日, 名義信託登記, 考試界(1997/2), 64면.

  그러나, 이와 같은 명의신탁약정과 물권변동의 무효는 제3자에게 대항하지 못하므로(부동산실명법§4③), 제3자가 비록 惡意라도, 즉 자신의 계약상대방이 명의수탁자임을 알고서 계약을 체결하였다고 하더라도 종전의 판례와 같이 계약의 효력대로 부동산에 대한 적법한 권리를 취득한다[10].

[10] 그러나, 동규정에는 단순히 제3자라고 되어 있으나, 악의의 제3자를 보호할 필요는 없으므로, 그 제3자는 선의이어야 한다는 견해도 있다(郭潤直, 物權法, 96면).

◇명의신탁약정에 따른 등기 등이 강행법규 위반 등으로 무효인 경우 명의신탁재산에 대한 증여의제 규정을 적용할 수 있는지 여부(적극)◇
구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제41조의2 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다) 본문은 “권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실제 소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제 소유자로부터 증여받은 것으로 본다.”고 규정하면서 그 단서 제1호는 “조세회피 목적 없이 타인의 명의로 재산의 등기 등을 한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.
이 사건 법률조항의 입법취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있는바, 이 사건 법률조항 단서 제1호에서 말하는 조세는 증여세에 한정되지 아니하는 점, 이 사건 법률조항이 재산의 실제 소유자와 명의자가 다른 경우를 그 규율대상으로 한다고 규정하고 있을 뿐 명의자 앞으로의 등기 등이 법률상 유효할 것까지를 요구하고 있지는 아니한 점, 명의신탁약정에 따른 등기 등이 이루어진 이상 그 등기 등이 강행법규 위반 등으로 인하여 무효인 경우에도 조세회피의 목적은 달성될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 명의신탁약정에 따라 실제 소유자가 아닌 제3자 명의로 이루어진 등기 등이 강행법규 위반 등으로 인하여 무효라는 이유만으로 이 사건 법률조항 본문의 적용이 배제되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2007두17175 판결).

제9조 (조사 등)
① 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장은 필요하다고 인정하는 경우에는 제3조,제10조 부터 제12조까지 및 제14조를 위반하였는지를 확인하기 위한 조사를 할 수 있다.
② 국세청장은 탈세 혐의가 있다고 인정하는 경우에는 제3조,제10조부터 제12조까지 및 제14조를 위반하였는지를 확인하기 위한 조사를 할 수 있다.
③ 공무원이 그 직무를 수행할 때에 제3조, 제10조부터 제12조까지 및 제14조를 위반한 사실을 알게 된 경우에는 국세청장과 해당 부동산의 소재지를 관할하는 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장에게 그 사실을 통보하여야 한다.
[전문개정 2010.3.31]

2013. 11. 11.자 입법예고된 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」개정안에 따르면, 과징금 부과업무의 실효성 제고를 위해 지자체 공무원의 법 위반자에 대한 조사권 행사절차와 방법을 자세히 규정하였다.  현행법은 과징금 부과업무 담당 공무원에게 법 위반 여부에 대한 조사권만 부여하고 있을 뿐, 구체적인 조사절차․방법 등은 규정하고 있지 않아 효과적인 적발과 과징금 부과가 어려웠다. 개정안은, 당사자에 대한 진술 청취 및 현장조사, 보고 및 자료 제출 명령, 관계 행정기관 등에 대한 자료제공 요청 등 조사 방법과 절차를 구체적으로 규정하고, 이와 함께 조사권 남용 금지, 조사 내용의 공표․비밀누설 금지 등 조사권의 한계도 명시하였다.  개정안이 시행되면, 법 위반행위에 대한 신속하고 효율적인 적발과 제재가 가능해질 것으로 기대된다.   

MBC 시사매거진 2580의 2011. 11. 6.자 "땅 사고 감추고.."라는 방송에서 명의신탁소송에 제기된 경우 법원이 관할구청에 이를 통보하지 않아 명의신탁자에 대한 과징금부과가 제대로 이루어지지 않고 있음을 지적하였다. 

[허점 사례 1]

안양소재 A회사는 2003년 8월 평창소재 밭 7필지 7716㎡를 취득해 회사 대표 B씨와 다른 사람 4명의 이름으로 등기했고, 이어 같은해 11월 평창소재 밭 1757㎡를 추가 취득한후 C씨 이름으로 등기해 ‘부동산 물권을 명의신탁 약정에 의해 명의 수탁자의 이름으로 등기를 해서는 안된다’는 부동산 실명법을 위반했다.

안양세무서는 이같은 사실을 2005년 1월과 같은해 11월 평창군청에 각각 통보하고 과징금을 부과토록 했다.

그러나 통보를 받은 부서가 과징금을 부과하는 부서에 관련 공문을 전달하지 않아 평창군은 감사가 실시된 지난해 11월까지 과징금 1억4163만6520원(부동산 가액 30%)을 부과하지 않았다.
 

[허점 사례 2]

서울소재 D회사는 2005년 5월 원주소재 밭 6필지 1만2169㎡를 취득한후 서울거주 E씨 이름으로 등기했고, 서울거주 F씨는 2004년 12월 원주소재 임야 5만42㎡를 아버지 G씨 이름으로 등기해 각각 부동산 실명법을 어겼다.

중부지방국세청은 2006년 9월, 영등포세무서는 2007년 11월 각각 이같은 사실을 원주시청에 통보하고, 과징금 부과와 명의 신탁자와 명의 수탁자에 대한 고발 등을 요청했다.

하지만 통보후 2007년 7월 인사이동으로 업무 인계인수가 이뤄지지 않으면서 원주시는 감사가 실시된 지난해 11월까지 D회사와 F씨에게 과징금 989만8190원과 2221만8640원을 각각 부과하지 않고, 관련자 고발도 하지 않았다.

감사원은 “부동산 실명법 위반자에 대해 평창군은 과징금 부과를, 원주시는 과징금 부과 및 관련자 고발을 하도록 했다”고 밝혔다(강원도민일보, 2009. 10. 21.자 기사, "부동산실명법 과징금 징수 ‘허점’").

By. 법학전문작가 박창희