공인노무사 2차 민사소송법(상소적법요건, 상소의 효력, 상소불가분의 원칙, 항소심절차, 상고심절차, 재심절차, 준재심)

[카페지기]

http://cafe.daum.net/lawtax1004

▣ 상소

□ 서

1. 재판이 확정되기전에 당사자가 상급법원에 대해서 그 재판의 취소,변경을 구하는 것을 상소라 한다

상소의 특징은 재판의 형식적 확정력이 생기는 것을 뒤로 미루는 효과(확정차단효=연기적효과) 와 심급을 이전시키는 이심의 효과가 있다.

▣ 상소의 적법요건

□ 적극적 요건

1. 종국판결일 것

(1) 중간판결이나 상고심판결은 상소대상 아니다

2. 상소기간과 형식

(1) 상소기간내에 제기해야 한다 ⇒ 보통항고는 기간제한이 없다

3. 상소이익이 있어야한다

(1) 형식적 기준

당사자가 법원에 신청한 것과 판결의 주문을 비교하면 상소이익 여부를 판단한다

(2)실질적 기준

(3)통설,판례

양자를 결합하여서 원칙적으로 형식적 기준에 의하되 ⇒ 기판력등의 판결의 효력 때문에 별소의 제기가 불가능할 때에는 실질적 기준에 따른다.

□ 소극적 요건

1. 불상소합의 없을 것

(1)소송의 심급을 제1심으로 한정하기로 미리 당사자간에 합의하는 것을 말한다.

(판례)

불상소합의는 반드시 서면에 의해야할 것이며 그 서면의 문언에 의해서 당사자 쌍방이 상소를 하지 아니한다는 취지가 명백하게 표현되어 있어야 한다고 본다

(2) 불상소합의가 판결선고 전에 있으면 당초부터 상소권이 없으므로 판결은 선고와 동시 확정된다 ⇒ 판결선고 뒤에 합의했으면 이는 상소권의 포기합의가 되고 그 합의가 성립된 시점에 판결이 확정된다

2. 상소권의 포기가 없을 것

(1) 상소권은 당사자가 포기할 수 있고(394조) 이는 법원에 서면으로 제출함으로써 한다(395조) ⇒ 포기는 법원에 대한 단독행위로서 서면이 법원에 접수되면 효력이 생기나 법원은 포기서면을 상대방에게 송달해야한다.

▣ 상소의 효력(확정차단효+이심효)

□ 연기적 효력(확정차단효)

1. 상소가 제기되면 원재판의 확정은 정지된다 ⇒ 기판력, 형성력, 모두 생기지 않고 집행력은 가집행선고가 없으면 생기지 않는다.

□ 이심의 효력

1. 상급법원으로 소송계속이 옮겨진다

□ 상소불가분의 원칙★

다수설 판례는 상소불가분의 원칙을 인정하고 있다.(전부이심의 원칙)

(1) 항소인은 항소심 변론종결 전까지 항소신청의 범위를 불복하지 않은 범위로 확장할 수 있게되고 ⇒ 피항소인도 불복하지 않은 부분에 대해서 부대항소를 할 수 있다

2. 상고심

(판례)

항소심 판결중에서 상고하지 않은 부분은 별도로 확정되고

⇒1심 판결중에서 항소하지 않은 부분은 항소심 변론종결시까지 청구를 확장하지 않으면 항소심 판결선고와 동시에 확정되어⇒소송이 종료되고 그밖에 상고된 부분만이 상고심의 심판대상이 된다고 한다

□ 상소심의 심판범위(당사자처분권주의)

1. 상소가 제기되면 원재판의 전부가 당연히 상소심의 심판범위가 되는 것이 아니고, 처분권주의원칙상 불복한 부분에 대해서 심판할 수 있다.

2. 예비적 병합에서 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용했는데,⇒이에 대해 피고만이 예비적 청구 인용에 대해서 항소한 경우에 항소심에서는 예비적 청구를 인용한1심 판결의 당부에 한정해서 심판한다.

3. 상소법원은 상소가 이유 있으면 상소인에게 유리하게 원판결을 변경할 수 있지만,⇒그 변경의 범위도 불복의 범위 안에서 해야한다 (⇒초과이익변경도 금지된다)

▣항소심 절차

□ 항소심 구조

□ 복심제(1심을 뒤엎고 새로운 절차진행)

1. 항소심에서 1심의 소송진행이나 소송자료와 관계없이 독자적으로 절차를 처음부터 새로이 진행하는 형태

2. 항소심에서 새로운 자료는 무제한 제출할 수 있다

□ 사후심제

1. 항소심에서는 1심의 판결이 정당한지를 심사하는 것에 국한한다

2. 항소심에서는 새로운 소송자료를 제출할 수 없다

□ 속심제(절충형)

1. 항소심에서 1심의 심리를 계속 이어서 하는 것으로 1심의 소송자료를 바탕으로 하되 새로운 소송자료도 제출받아 함께 심리하는 형태이다

□ 결론

1. 우리 민사소송법은 속심제를 취하면서 폐단방지를 위해서 실기한 공격방어방법 각하등의 방법을 마련하였다

▣ 항소심의 종국판결

□ 항소심 종국판결 종류

0항소각하판결

1. 항소요건을 갖추지 못한 경우

0항소기각

1. 원판결정당하다(⇒ 원판결 유지)

0항소인용

1. 원판결을 취소하고 + 자판한다 ⇒ 대법원은 파기+환송한다

2. 항소심에서 취소후 자판하면 안되는 경우 ⇒ 소각하판결에 대해서는 취소후 환송해야한다.

3. 이송

(1) 항소심에서는 관할위반을 주장하지 못한다. ⇒ 그러나, 전속관할 위반의 경우에는 원심법원으로 환송하는게 아니라 1심 관할법원으로 이송해야한다.

□ 불이익변경관련 문제

0문제점

1.항소심에서 소각하판결을 취소하고 청구를 기각할 수 있는가?

(1) 소각하 판결에 불복해서 항소했는데 항소법원이 환송하지 않고 자판할 경우에 청구가 이유없다는 이유로 기각하게 되면 ⇒ 원고는 소각하판결에 불복해서 항소했는데 더 불이익한 청구기각판결을 받는 결과가되어 불이익변경금지원칙에 위반되는지 문제된다. (항소만 기각/청구를 기각/환송)

0견해대립

1.항소기각설(판례)

(1)항소기각설은 청구를 기각하면 불이익변경이 되므로 ⇒항소법원은 최소한 원판결을 유지해야하므로 항소만을 기각해야 한다고 한다.(원판결 소각하판결이 유지된다)

2. 환송설(1심으로 다시 환송해야한다)

(1)1심으로 환송해서 1심에서 청구기각판결을 하는게 타당하나 소송경제에 반한다

3. 청구기각설(내용대로 청구기각해야 한다)

(1)청구기각하면 불이익변경의 문제가된다.

0 결론

1.어떤 형태로든 청구기각할 사항이면 항소심에서 청구를 기각하는 것이 분쟁을 신속하고 타당하게 해결한다는 점에서보면 양당사자에게 모두 이익이 된다 ⇒ 현재 하급심법원에서는 청구기각설이 나오고 있다.

▣ 상고심 절차

□ 비약상고

0비약상고

1. 1심 판결에 대해서 당사자들 사이에서 사실관계에 대해서는 별로 다툼이 없으나⇒법률문제에 관해서만 판단을 받아보고자 할 경우 항소심을 거치지 않고 바로 대법원에 상고할 수 있다.

2. 상고법원은 원판결의 적법한 사실인정에 기속된다(432조)

다만, 직권조사사항을 조사하기 위해서 필요한 경우에는 새로운 사실을 참작하고 증거조사도 할 수 있다.

▣ 상고이유

□ 일반적 상고이유(423조)

1. 상고는 판결에 영향을 미친 헌법이나 법률, 명령,규칙의

위반이 있음을 이유로한 때에 한해서 할 수 있다.

2. 원판결에 위와 같은 ‘법령위반이 있어도 판결의 결론에 영향이 없으면 상고이유는 없는 것이 된다

□ 절대적 상고이유

1. 절차법에서 중대한 위반이 있으면 판결의 결과에 영향을 미치지 않더라도 상고이유가 되도록 하는 것을 말한다.

(424조)

2. 1호부터 6호가운데 6호인 판결에 이유를 밝히지 않거나 이유에 모순이 있는 때가 가장 자주 등장하는데 이유불비(심리미진, 판단누락)가 가장 대표적이다.

(1) 절대적 상고이유에 포함되지 않더라도 재심사유는 당연히 상고이유에 포함된다고 본다.

▣ 심리불속행

□ 제도취지

1. 상고인이 법률심으로서의 상고심에 걸맞는 상고이유를 실질적으로 주장하지 않을 때에는 심리를 계속하지 않고

판결로 상고를 기각할 수 있도록 하였다.

2. 판결에도 이유를 기재하지 않아도 되고 선고를 할 필요도 없이 송달만하면 효력이 생기도록 하고 있다.

□ 적용범위

1. 민사소송, 가사소송, 행정소송, 특허소송에 모두 적용된다(형사사건은 제외된다)

2. 심리불속행을 이유로 한상고기각판결은 대법원이 원심법원으로부터 상고기록을 송달받은 날로부터 4월이 지난 뒤에는 하지 못한다

▣ 상고심의 판결

□ 상고각하 판결

□ 상고기각판결

1. 상고이유 없을 때

2. 상고기간내에 상고이유서를 제출하지 않을 때

□ 상고의 인용

0 원판결을 파기

1. 환송, 이송

(판례) 원심이 소송요건 불비를 이유로 소를 각하하였는데 그 이후에 소송요건 불비가 치유된 경우에 ⇒ 원판결에 잘못이 없더라도 상고심은 소송요건 불비의 치유를 인정하여 원판결을 파기하고 항소심으로 환송(또는 이송)한다

2. 환송(이송)판결의 효과

(1) 항소심 법원에의 소송계속

환송받은 사건은 다시 변론에 의해 심판해야한다 ⇒ 변론을 재개하여 속하는데 환송후에는 환송전 항소심 재판 관여한 법원이 관여하지 못하므로,(436조) ⇒ 변론갱신의 절차를 거쳐야만 한다(204조2항)

파기환송후의 항소심의 심판범위는 환송된 부분만 국한된다

판례는 환송후의 절차를 항소심 변론이 재개되어 속행되는 것으로 본다⇒따라서, 환송전 원심에서의 소송대리권이 환송으로 부활된다고 본다

(2) 기속력

환송받은 법원은 상고법원이 파기의 이유로 한 법률상 및 사실상 판단에 기속된다(436조2항단서) ⇒ 환송받은 법원이 기속되는 것은 대법원이 한 사실상 판단과 법률상 판단이다.

그러나 새로운 변론과 증거조사의 결과 사실관계가 달라져서 법률판단을 달리해야하는 경우에는 항소법원은 대법원이 파기이유로한 법률판단과 다른 판단을 할 수 있다.

(판례)

환송뒤의 항소심 판결에 대해서 다시 상고한 경우에 환송판결의 기속력이 재상고한 뒤의 대법원에도 미치는가?

과거에는 파기이유로 한 법률상의 판단은 하급심 및 재상고심을 모두 기속한다고 하였으나 ⇒ 그뒤 기속력은 재상고심에서도 인정되나 전원합의체가 종전 환송판결이 한⇒법률상의 판단을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우에는 그에 기속되지 않는다고 판시하였다.

(3)자판

▣ 재심절차

□ 재심대상의 소송물

0 형성소송설

1. 재심소송의 소송물은 확정판결의 취소신청과 구소송의 소송상 청구 두가지로 구성된다⇒그중 확정판결의 취소신청에 대한 심리가 더 크고 독자적인 의미를 가진다.

0 본안소송설

1. 재심소송의 소송물은 바로 구소송물의 소송물이다.

▣ 재심의 소의 요건

□ 재심의 대상적격

1. 재심의 소는 확정판결을 취소하고 그 기판력을 배제하기 위한 것이므로 ⇒ 확정된 종국판결이 대상이 된다

2. 상고심 파기환송판결은 그 자체로는 확정된 종국판결이나 ⇒ 기판력 있는 확정된 종국판결이라고 볼 수 없어서 재심대상이 아니다.

□ 재심의 당사자적격

1. 재심의 소는 흠있는 판결의 효력을 받는 사람들이 당사자가 된다⇒판결로 불이익받은 자가 재심원고가 되고 반대자가 재심 피고가 된다

2. 소송당사였던 자 외에 기판력을 받는 제3자도 당사자적격을 갖는다

□ 재심의 제소기간 준수

1. 안날로부터 30일 확정후 5년이내에 제기해야 한다.

(1)재심사유를 알았다는 것은 일반적으로 재심대상 판결문이 송달된 것을 의미한다.

2. 그러나 재심사유가 대리권의 흠결과 기판력 저촉인 경우에는 이러한 제한이 없다.(457조)

□재심의 보충성

1. 당사자가 재심의 소를 제기할 수 있는 것은 당사자가 판결의 잘못을 상소로서 주장할 수 없었던 경우에 한정된다(451조1항 단서)

▣ 재심사유

⇒451조 열거로서 한정적 열거이다

□ 판결법원 구성의 위법

1. 대법원 소부에서 종전의 판례를 변경하는 것

□ 재판에 관여할 수 없는 법관의 관여

1. 상고심에서 파기된 원심재판에 관여한 법관

2. 제척,기피된 재판관

3. 재심대상이 된 재판은 재심재판이 전심재판이 아니므로

재심대상이 된 재판에 관여한 법관이 재심재판에 관여하는 것은 여기에 해당하지 않는다

□ 대리권 흠결(3호)

1. 법정대리인이나 소송대리인에게 소송수행할 대리권이 없는 경우

2.특별수권사항에 대해서 특별수권이 없는 경우

3. 소송무능력자가 소송을 수행한 경우

4. 소송계속중어느 일방 당사자의 사망에 의해서 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 ⇒ 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 것과 마찬가지로 보아서 대리권 흠결을 이유로 재심사유로 취소할 수 있다고 본다

□ 허위주소로 공시송달(11호)

1. 이 조문은 허위주소로 타인이 송달받게 하는 경우는 적용되지 않는다 ⇒ 타인이 송달받은 경우에는 송달자체가 되지 않았으므로 판결 자체가 확정되지 않아 항소할 수 있다.

(비교)

공시송달로 받은 경우는 일단 송달된 것이고 따라서 판결은 확정된 것이다.

□ 법관의 직무상 범죄

□ 타인의 처벌받을 행위에 의한 자백이나 소송방해

1. 상대방 당사자나 그의 대리인, 기타 제3자의 범죄행위로 인하여 재판상 자백을 했거나 공격방법이나 방어방법을 제출하지 못한 것을 말한다

2. 타인의 범죄행위가 직접 원인이 된 경우에 한한다 ⇒ 그러나, 자백이나 제출 방해와 불리한 판결사이에 인과관계가 있어야한다 ⇒ 공격 방어방법에는 증거방법도 포함되므로 범죄가 되는 입증 방해행위도 여기에 해당한다

□ 증거의 위조 또는 변조

1. 판결의 증거가된 문서나 물건이 위조되거나 변조된 경우 ⇒ 이로인해 판결에 영향을 미쳐서 만일 증거로 채택되지 않았다면 다른 판결을 할 개연성이 있는 경우이다.

□ 허위진술에 의한 증거

1. 증인등이 허위진술을 해서 판결의 증거가 된 경우인데⇒ 이것이 판결에 영향을 미쳐서 만일 허위진술이 없었다면 판결주문이 달라졌을 것이라는 개연성이 있는 경우이다.

□ 판결의 기초가 된 판결등의 변경(8호)

1. 판결의 기초가 된 민,형사판결 기타 재판이나 행정처분이 다른 재판이나 행정처분으로 변경된 경우이다. ⇒ 1심 유죄판결이 재심대상판결에서 증거로 채택되었는데 그뒤에 항소심에서 무죄로 변경된 경우이다 ⇒ 판결의 기초가된 재판등의 변경으로 확정판결의 사실인정에 영향을 미칠 수 있는 경우이어야 한다

□ 중요사항의 누락

1. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 빠뜨린 경우이다

2. 판단을 했지만, 그 판단에 이르는 이유가 자세히 설시되디 않아 당사자의 주장을 배척하는 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 않았다는 것은 판단누락이 아니다.

판결이유의 전반적인 취지에 비추어서 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도이면 판단누락이 아니다.

□ 기판력 저촉

1. 재심대상판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 즉 기판력에 저촉되는 경우이다 ⇒ 뒤에 확정된 판결이 전에 확정된 판결의 기판력에 저촉되어서 재심대상이 된다.

▣ 재심절차

□ 관할법원

1. 재심의소는 재심대상판결을 한 법원의 전속관할이다

□ 종국판결

1. 본안심리결과 재심대상판결이 부당하다고 판단되면 재심청구취지 한도내에서 이를 취소하고 이에 갈음하는 판결을 한다 ⇒ 소급적 형성력이 있다 ⇒ 종국판결에 대해서는다시 그 심급에 따라서 항소나 상고를 할 수 있다.

▣ 준재심

□ 조서에 대한 준재심의 소

1. 220조에 기재된 화해조서, 포기조서, 인낙조서, 재판상화해와 같은 효력을 가진 조정조서, 조정에 갈음하는 결정등이 포함된다 ⇒ 화해조서에는 제소전화해도 포함됨이 통설, 판례이다

□ 결정, 명령에 대한 준재심 신청

1. 즉시 항고할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우에는

재심사유가 있으면 준재심을 신청할 수 있다 ⇒ 소장각하명령, 상소장각하명령, 소송비용에관한결정등이다