민법 제706조에 의한 공사대금 증액에 관한 합의를 하는 것은 조합재산의 처분·변경에 해당하는 것으로서

[보르미다옴]

대법원 2009.4.23. 선고 2008다4247 판결 【점포인도등】 [공2009상,736]

【판시사항】

[1] 조합의 업무집행자 선임 등의 의결정족수를 정한 민법 제706조에 규정된 ‘조합원’의 의미(=조합원의 인원수) 및 위 규정이 임의규정인지 여부(적극)

 [2] 조합계약에서 개괄적으로 조합원 지분의 양도를 인정하고 있는 경우, 그 지분 일부의 양도도 허용되는지 여부(원칙적 소극)

【판결요지】

[1] 민법 제706조에서는 조합원 3분의 2 이상의 찬성으로 조합의 업무집행자를 선임하고 조합원 과반수의 찬성으로 조합의 업무집행방법을 결정하도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는 조합원은 조합원의 출자가액이나 지분이 아닌 조합원의 인원수를 뜻한다. 다만, 위와 같은 민법의 규정은 임의규정이므로, 당사자 사이의 약정으로 업무집행자의 선임이나 업무집행방법의 결정을 조합원의 인원수가 아닌 그 출자가액 내지 지분의 비율에 의하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 그 정한 바에 따라 업무집행자를 선임하거나 업무집행방법을 결정하여야만 유효하다.

[2] 조합계약에 ‘동업지분은 제3자에게 양도할 수 있다’는 약정을 두고 있는 것과 같이 조합계약에서 개괄적으로 조합원 지분의 양도를 인정하고 있는 경우 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 없더라도 자신의 지분 전부를 일체로써 제3자에게 양도할 수 있으나, 그 지분의 일부를 제3자에게 양도하는 경우까지 당연히 허용되는 것은 아니다. 왜냐하면, 민법 제706조에 따라 조합원 수의 다수결로 업무집행자를 선임하고 업무집행방법을 결정하게 되어 있는 조합에 있어서는 조합원 지분의 일부가 제3자에게 양도되면 조합원 수가 증가하게 되어 당초의 조합원 수를 전제로 한 조합의 의사결정구조에 변경이 생기고, 나아가 소수의 조합원이 그 지분을 다수의 제3자들에게 분할·양도함으로써 의도적으로 그 의사결정구조에 왜곡을 가져올 가능성도 있으므로, 조합원 지분의 일부 양도를 명시적으로 허용한 것이 아니라 단지 조합원 지분의 양도가능성을 개괄적으로 인정하고 있을 뿐인 위 약정만으로 조합계약 당시 조합원들이 위와 같은 의사결정구조의 변경 또는 왜곡의 가능성을 충분히 인식하고 이를 용인할 의사로써 그 지분 일부의 양도까지 허용하였다고 볼 수는 없기 때문이다. 따라서 그러한 조합의 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있는 등 특별한 사정이 있어야만 그 지분의 일부를 제3자에게 유효하게 양도할 수 있고, 이와 같이 조합원 지분의 일부가 적법하게 양도된 경우에 한하여 양수인은 그 양도비율에 따른 자익권(이익분배청구권, 잔여재산분배청구권 등) 외에 양도인이 보유하는 공익권과 별개의 완전한 공익권(업무집행자선임권, 업무집행방법결정권, 통상사무전행권, 업무·재산상태검사권 등)도 취득하게 된다.

【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제706조 / [2] 민법 제105조, 제706조

【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 김시현)

【피고, 피상고인】 피고 1외 1인

【원심판결】 서울고법 2007. 12. 6. 선고 2007나8640 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 민법 제706조에서는 조합원 3분의 2 이상의 찬성으로 조합의 업무집행자를 선임하고 조합원 과반수의 찬성으로 조합의 업무집행방법을 결정하도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는 조합원은 조합원의 출자가액이나 지분이 아닌 조합원의 인원수를 뜻한다. 다만, 위와 같은 민법의 규정은 임의규정이므로, 당사자 사이의 약정으로 업무집행자의 선임이나 업무집행방법의 결정을 조합원의 인원수가 아닌 그 출자가액 내지 지분의 비율에 의하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 그 정한 바에 따라 업무집행자를 선임하거나 업무집행방법을 결정하여야만 유효하다. 이러한 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 조합의 조합원들 간에 조합원 지분 3분의 2 이상의 찬성으로 업무집행자를 선임하고 그 지분 과반수의 찬성으로 업무집행방법을 결정하기로 한다는 별도의 합의가 있었음을 인정할 증거가 없는 이상, 민법 제706조에 의하여 그 업무집행자는 조합원 인원수의 3분의 2 이상 찬성으로 선임하고 그 업무집행방법은 조합원 인원수의 과반수 찬성으로 결정하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 업무집행조합원 선임 등의 요건에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 소외 1, 2, 3, 피고 1 등 4명이 2000. 1. 15. 이 사건 조합의 조합계약을 체결하면서 ‘동업지분은 제3자에게 양도할 수 있다’고 약정한 사실, 그 후 원고 1이 소외 1, 2의 지분을, 원고 2가 소외 3의 지분을 소외 4를 거쳐 각 양도받고, 피고 2가 피고 1의 지분을 양도받았다가 다시 그 지분 중 1/2을 피고 1에게 양도함으로써 그 조합원이 원·피고들 4명으로 변경된 사실, 그런데 피고들이 그 판시와 같은 경위로 원고들을 배제한 채 독자적으로 이 사건 조합을 운영하자 원고들은 2005. 10. 10. 원고 1을 업무집행자로 선임하고 그에 따라 원고 1이 그 사업장을 인계받아 운영하는 것으로 업무집행방법을 변경한 사실(이하 위 선임 및 변경을 포괄하여 ‘이 사건 결정’이라 한다)을 인정한 다음, 조합원 4명 중 2명만의 찬성으로 이루어진 이 사건 결정은 민법 제706조가 정하는 요건을 충족하지 못하여 부적법하다고 판단하고 이 사건 결정이 유효함을 전제로 한 원고들의 청구를 기각하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.우선 이 사건 조합은 앞서 본 바와 같이 그 조합계약에 ‘동업지분은 제3자에게 양도할 수 있다’는 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 두고 있는데, 이와 같이 조합계약에서 개괄적으로 조합원 지분의 양도를 인정하고 있는 경우 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 없더라도 자신의 지분 전부를 일체로써 제3자에게 양도할 수 있으나, 그 지분의 일부를 제3자에게 양도하는 경우까지 이 사건 약정에 의하여 당연히 허용되는 것은 아니다. 왜냐하면, 민법 제706조에 따라 조합원 수의 다수결로 업무집행자를 선임하고 업무집행방법을 결정하게 되어 있는 이 사건 조합에 있어서는 조합원 지분의 일부가 제3자에게 양도되면 조합원 수가 증가하게 되어 당초의 조합원 수를 전제로 한 조합의 의사결정구조에 변경이 생기고 나아가 소수의 조합원이 그 지분을 다수의 제3자들에게 분할·양도함으로써 의도적으로 그 의사결정구조에 왜곡을 가져올 가능성도 있으므로, 조합원 지분의 일부 양도를 명시적으로 허용한 것이 아니라 단지 조합원 지분의 양도가능성을 개괄적으로 인정하고 있을 뿐인 이 사건 약정만으로 조합계약 당시 조합원들이 위와 같은 의사결정구조의 변경 또는 왜곡의 가능성을 충분히 인식하고 이를 용인할 의사로써 그 지분 일부의 양도까지 허용하였다고 볼 수는 없기 때문이다. 따라서 이 사건 조합의 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있는 등 특별한 사정이 있어야만 그 지분의 일부를 제3자에게 유효하게 양도할 수 있다고 보아야 하고, 이와 같이 조합원 지분의 일부가 적법하게 양도된 경우에 한하여 양수인은 그 양도비율에 따른 자익권(이익분배청구권, 잔여재산분배청구권 등) 외에 양도인이 보유하는 공익권과 별개의 완전한 공익권(업무집행자선임권, 업무집행방법결정권, 통상사무전행권, 업무·재산상태검사권 등)도 취득하게 된다. 그런데 기록에 의하면, 피고들 간에 이루어진 위와 같은 조합원 지분의 일부 양도와 관련하여 원고들이 피고들을 상대로 그에 따른 새로운 조합계약의 체결을 요구하거나 그 인원수가 아닌 지분 비율에 의한 의결권 행사를 전제로 동업자회의 참석을 요구하였다가 이를 거부당한 사실이 있을 뿐, 위와 같은 지분의 일부 양도에 대하여 원고들이 동의하는 등의 사정이 있었다고 볼 자료가 없다. 만약 사정이 그와 같다면 위 지분의 일부 양도는 부적법하므로 피고들의 조합원 지위는 여전히 그 양도인인 피고 2에게만 귀속되어 있고(원심 판시와 같이 피고들 간에 이루어진 일련의 지분 양도를 피고 1이 피고 2에게 그 지분 일부를 양도한 것으로 본다면 피고 1에게만 그 조합원 지위가 귀속되어 있다고 볼 수 있다), 따라서 이 사건 결정 당시 이 사건 조합의 조합원 수는 원고들을 포함하여 3인에 불과한 셈이 되어, 조합원 3명 중 2명의 찬성으로 이루어진 이 사건 결정은 적법하다고 보아야 한다. 그렇다면 원심에는 조합원 지분의 일부 양도에 관한 법리를 오해하여 피고들 간의 위 지분 일부 양도가 적법·유효하게 이루어진 것인지에 관하여 심리를 다하지 아니한 채 그 유효함을 전제로 이 사건 결정 당시의 조합원 수가 원고들과 피고들 4명이라고 쉽게 단정하고서 이 사건 결정은 민법 제706조의 요건을 충족하지 못하여 부적법하다고 판단한 잘못이 있고, 이러한 원심의 잘못은 업무집행조합원의 지위에서 이 사건 소를 제기한 원고 1의 청구 부분에 관한 판결에 영향을 미친 것으로 볼 수 있다. 이에 관한 상고이유의 주장은 위와 같은 범위 내에서 이유 있다.

3. 한편, 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 청구원인으로 “원고들은 이 사건 조합의 조합재산에 대하여 79%의 지분을 가진 지분권자들이고 또 이 사건 결정에 의하여 원고 1을 업무집행조합원으로 선임하였으므로, 원고들의 지분을 부인하면서 원고들을 배제한 채 이 사건 조합의 사업을 독자적으로 운영하고 있는 피고들에 대하여 이 사건 사업장에서의 퇴거와 그 인도 등을 구한다”고 주장하였음을 알 수 있는바, 이러한 원고들의 청구에는 새로운 업무집행조합원 선임에 따라 업무집행방법을 변경하기로 한 이 사건 결정의 이행을 구하는 취지 외에 이와 선택적으로 조합재산의 합유지분권자 지위에서 보존행위로서 그 배타적 점유·사용의 배제를 구하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있다. 그런데 민법상 조합의 재산은 조합원의 합유에 속하고, 합유물의 지분권자가 다른 합유자와 협의 없이 이를 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 합유자는 각자 합유물의 보존행위로서 합유물에서의 퇴거 또는 합유물의 인도를 구할 수 있으므로( 대법원 1974. 9. 24. 선고 74다573 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다23178 판결 등 참조), 원심으로서는 위와 같은 보존행위 주장의 당부에 대하여도 심리·판단하였어야 함에도 그 판결에 이에 대한 아무런 이유도 밝히지 아니한 채 이 사건 결정이 부적법하다는 이유만을 들어 원고들의 이 사건 청구를 배척한 잘못이 있다.

 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

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대법원 2010.4.29. 선고 2007다18911 판결 【분양대금반환】 [공2010상,969]

【판시사항】조합재산의 처분·변경행위에 대하여 민법 제706조 제2항이 민법 제272조에 우선하여 적용되는지 여부(적극) 및 조합재산의 처분·변경에 관한 의사결정 방법

【판결요지】 민법 제272조에 따르면 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하나, 합유물 가운데서도 조합재산의 경우 그 처분·변경에 관한 행위는 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행으로서, 이에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 민법 제706조 제2항이 민법 제272조에 우선하여 적용되므로, 조합재산의 처분·변경은 업무집행자가 없는 경우에는 조합원의 과반수로 결정하고, 업무집행자가 수인 있는 경우에는 그 업무집행자의 과반수로써 결정하며, 업무집행자가 1인만 있는 경우에는 그 업무집행자가 단독으로 결정한다.

【참조조문】 민법 제272조, 제706조 제2항 【참조판례】 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결(공1998상, 996), 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다28506, 28513 판결(공2000하, 2305)

【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 5인 (소송대리인 변호사 김진우)

【원고 3, 4의 승계참가인】 승계참가인 (소송대리인 변호사 김진우) 【피고, 상고인】 피고 1외 9인 (소송대리인 변호사 박찬외 1인)

【원심판결】 서울고법 2007. 1. 19. 선고 2005나108560 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여원심은, 그 채택 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심공동 피고 11은 늦어도 2001. 7. 6. 피고 9를 제외한 나머지 피고들로부터 ‘이 사건 사업부지상의 재건축에 있어 시공사와 계약을 체결하고 공사 착공 및 기타에 따른 모든 권한을 원심공동 피고 11에게 위임한다’는 취지의 위임장을 교부받을 무렵 민법 제706조 제1항에 따라 조합원 3분의 2 이상의 찬성으로 원심공동 피고 11과 피고들이 결성한 ○○연립주택 재건축조합의 업무집행자로 선임되었다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 조합의 업무집행자 선임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.그 밖에 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 상고이유 제2, 3점에 대하여민법 제272조에 따르면 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하나, 합유물 가운데서도 조합재산의 경우 그 처분·변경에 관한 행위는 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행으로서, 이에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 민법 제706조 제2항이 민법 제272조에 우선하여 적용된다고 할 것이므로, 조합재산의 처분·변경은 업무집행자가 없는 경우에는 조합원의 과반수로 결정하고, 업무집행자가 수인 있는 경우에는 그 업무집행자의 과반수로써 결정하며, 업무집행자가 1인만 있는 경우에는 그 업무집행자가 단독으로 결정한다고 할 것이다 ( 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다28506, 28513 판결 등 참조). 한편 민법 제709조에 따르면 조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권이 있는 것으로 추정된다. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심공동 피고 11이 ○○연립주택 재건축조합의 업무집행자로 선임된 후 원고들과 사이에 이 사건 분양승계계약을 체결한 것은 위 조합의 재건축사업과 관련된 업무집행행위에 해당한다 할 것이므로, 원심공동 피고 11은 나머지 피고들을 대리하여 이 사건 분양승계계약을 체결할 적법한 권한이 있었다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당하다.원심판결에는 상고이유로 주장하는 조합재산의 처분·변경, 조합 업무집행자의 대리권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.그 밖에 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 결론그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

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대법원 2009.5.28. 선고 2009다20 판결 【물품대금】 [미간행]

【판시사항】구 민사소송법 제706조 제2항이 규정하는 10년간 본안의 소를 제기하지 아니하였음을 이유로 한 가압류 취소가, 시효중단의 효력이 소급하여 없어지는 민법 제175조에서 정한 가압류 취소의 경우에 해당하는지 여부(소극)

【참조조문】 민법 제175조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제706조 제2항(현행 민사집행법 제288조 제4항 참조)

【참조판례】 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다17222 판결

【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 【피고, 상고인】 피고 학교법인

【원심판결】 광주고법 2008. 11. 19. 선고 2008나1544 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 1998. 9. 2.부터 같은 해 12. 23.까지 피고로부터 ○○항공대학교 본관동 및 부대시설 신축공사를 도급받은 주식회사 하정종합건설에게 위 공사에 필요한 합계 51,561,784원 상당의 레미콘 및 혼화재를 공급하였다가 위 하정종합건설이 중도에 위 공사를 포기하자, 이에 당시 피고 법인의 실장이자 그 실질적 운영자이던 소외인이 1999. 1. 19.경 원고에게 같은 해 2월까지 위 물품대금을 지급하기로 약속함으로써 하정종합건설의 물품대금채무를 중첩적으로 인수한 사실이 인정된다고 한 다음, 위 물품대금채무가 채무 발생일인 1998. 9. 2.부터 3년이 경과함으로써 시효로 소멸하였다고 하는 피고의 항변에 대하여, 갑 제8호증의 기재에 의하면 원고가 1999. 9. 27. 피고를 채무자로 하여 광주지방법원 장흥지원에서 가압류결정을 얻어 피고 소유의 그 판시 덕제리 임야를 가압류한 사실이 인정되므로 위 물품대금채무의 소멸시효의 진행이 중단되었고, 나아가 갑 제8호증 및 을 제2호증의 각 기재에 의하면 위 가압류결정이 그로부터 10년간 원고가 본안소송을 제기하지 않았다는 이유로 2005. 10. 24. 피고의 이의신청에 따라 취소되어 같은 해 11. 8. 그 가압류등기가 말소된 사실은 인정되지만 위와 같은 사유를 원인으로 하는 구「민사소송법」(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제706조 제2항의 가압류 취소는 「민법」제175조의 “압류, 가압류 및 가처분이 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때”에 해당하지 아니하여 위 가압류의 취소에도 불구하고 소멸시효 중단의 효력이 소급하여 소멸하지는 않는다는 이유를 들어 피고의 위 항변을 배척하였다. 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 참조). 상고이유 중 이 사건 물품대금채무의 인수 여부에 관한 주장의 취지는 결국 원심에서의 증거의 취사와 사실의 인정에 잘못이 있다거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심의 법리 판단에 잘못이 있다는 취지에 불과하여 위에서 본 법리에 비추어 적법한 상고이유가 되지 못한다.이 부분 원심판단에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.그런데 구「민사소송법」제706조 제2항이 규정하는 10년간 본안의 소를 제기하지 아니하였음을 이유로 한 가압류 취소는 시효중단의 효력이 소급하여 없어지는 「민법」제175조에서 정한 가압류 취소의 경우에 해당하지 않는다는 것은 원심이 설시한 바와 같다 할 것이지만 ( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다17222 판결 참조), 이 사건의 경우 원심이 인정한 바에 의하더라도 이 사건 물품대금채권에 기한 피고 소유의 위 덕제리 임야에 대한 원고의 가압류결정이 취소된 것은 2005. 10. 24.의 일로서, 1999. 9. 27.자 가압류 시점에서 아직 10년이 경과하기 전임이 역수상 명백한 이상 위 가압류결정의 취소사유가 원심이 설시한 바와 같은 사유라고는 도저히 볼 수 없다 할 것이고, 달리 기록상 이 점에 관한 원심판단을 뒷받침할 아무런 자료도 없다(오히려 갑 제8호증의 기재 등 기록에 의하면, 위에서 본 바와 같이 2005. 11. 8. 이 사건 덕제리 임야에 대한 원고 명의의 가압류등기의 말소등기가 마쳐진 것은 2005. 10. 24. 선고된 광주지방법원 장흥지원 2005카단54 가압류이의 판결에 기한 것임을 알 수 있고, 위 판결에서는 위 가압류의 목적물인 위 덕제리 임야가 사립학교법상 처분금지재산으로서 가압류의 대상이 되지 않는다는 이유로 그 가압류 신청을 부적법 각하하고 그 가압류 결정을 취소한다는 취지로 판단하였음을 이 법원에 현저한 사실로 확인할 수 있으므로, 그에 의하면 이러한 사정은 「민법」제175조에서 정한 시효중단 효력의 소급적 소멸사유인 가압류의 취소에 해당한다고 볼 여지가 많다 할 것이니, 이에 대한 심리·판단이 필요함을 덧붙여 둔다). 그렇다면 이 부분 원심판결은 그 자체에 이유모순의 위법이 있다 할 것이어서 파기를 면할 수 없다.그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

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대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결 【공사대금】 [공1998.4.15.(56),996]

【판시사항】

[1] 업무집행자가 없는 조합의 업무집행의 방법 및 조합재산의 처분·변경이 특별사무에 관한 업무집행인지 여부(적극)

[2] 수급인의 하자담보책임에 기한 손해배상청구의 방법 및 통상 손해의 범위

[3] 수급인의 하자담보책임에 따른 손해액 산정의 기준 시기 및 방법

【판결요지】

 [1] 업무집행자의 선임에 조합원 전원의 찬성이 있을 것을 요하지 아니하고 업무집행자는 업무집행에 관하여 대리권 있는 것으로 추정하도록 한 민법 제706조, 제709조의 규정 취지에 비추어 볼 때, 업무집행자가 없는 경우에도 조합의 업무집행에 조합원 전원의 동의는 필요하지 않다고 하여야 할 것이고, 한편 조합재산의 처분·변경도 조합의 업무집행의 범위에 포함된다고 할 것이므로, 결국 업무집행자가 없는 경우에는 조합의 통상사무의 범위에 속하지 아니하는 특별사무에 관한 업무집행은 원칙적으로 조합원의 과반수로써 결정하는 것이고, 조합재산의 처분·변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행이라고 보아야 한다. 다만, 조합의 업무집행 방법에 관한 위와 같은 민법 규정은 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다.

[2] 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에는 도급인은 하자보수나 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있는데, 이러한 경우 그 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 수급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재 상태대로의 교환가치와의 차액이고, 한편 하자가 중요한 경우에는 그 보수에 갈음하는 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 손해배상에 포함된다.

[3] 하자가 중요한 경우의 그 손해배상의 액수 즉 하자보수비는 목적물의 완성시가 아니라 하자보수 청구시 또는 손해배상 청구시를 기준으로 산정함이 상당하나, 하자가 중요하지 아니하면서 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우의 그 하자로 인한 손해인 교환가치의 평가는 재조달원가에 감가수정을 하는 복성식평가법에 의하는 것이 합리적이고(감정평가에관한규칙 제4조, 제18조 등 참조), 감가수정을 하는 것이 적당하지 않은 경우에는 건물 완공시의 재조달원가를 산정 비교하는 방법에 의하여 평가하는 것이 합리적이다.

【참조조문】 [1] 민법 제105조 , 제272조 , 제706조 , 제709조 / [2] 민법 제393조 , 제667조 / [3] 민법 제393조 , 제667조 , 감정평가에관한규칙 제4조 , 제18조

【참조판례】 [1] 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결(공1997하, 1980) /[2] 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다923 판결(공1981, 13366), 대법원 1994. 10. 11. 선고 94다26011 판결(공1994하, 2965), 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결(공1997상, 881) /[2][3] 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54376 판결(공1998상, 1041)

【전 문】 【원고,상고인】 극동건설 주식회사 (소송대리인 변호사 윤영철) 【피고,피상고인】 정우택 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 정현식 외 1인)

【원심판결】 서울고법 1994. 6. 7. 선고 93나12260 판결

【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 공사대금 증액에 대하여 피고 정우택이 동의한 사실이 인정되지 않는다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 낙성·불요식 계약의 성립에 관한 법리오해, 이유불비, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고들은 공동으로 이 사건 건물(서울 영등포구 여의도동 소재 지하 4층, 지상 11층 건물)을 신축하여 그 분양 또는 임대사업을 경영하는 내용의 동업약정을 맺고 원고에게 이 사건 건물의 신축공사를 공사대금 약 92억 원에 도급 주어 그 공사를 시행하게 하던 중 피고 정우택을 제외한 나머지 피고들 3인과 원고와 사이에 위 공사대금을 2억 원 증액하기로 하는 합의가 있었다는 사실을 인정한 다음, 피고들은 조합을 구성하고 있고 위와 같은 공사대금 증액에 관한 합의를 하는 것은 조합재산의 처분·변경에 해당하는 것으로서 조합원 전원의 동의가 있어야 그 효력이 있다고 할 것인데 조합원 4인 중 3인만이 동의하였으므로 그 효력이 없다고 판단하였다.민법 제706조는 그 제1항에서 "조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 이를 선임한다.", 그 제2항에서 "조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다. 업무집행자 수인인 때에는 그 과반수로써 결정한다.", 그 제3항에서 "조합의 통상사무는 전항의 규정에 불구하고 각 조합원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있다."고 규정하고, 제709조는 "조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권 있는 것으로 추정한다."고 규정하고 있는바, 업무집행자의 선임에 조합원 전원의 찬성이 있을 것을 요하지 아니하고 업무집행자는 업무집행에 관하여 대리권 있는 것으로 추정하도록 한 민법의 규정 취지에 비추어 볼 때, 업무집행자가 없는 경우에도 조합의 업무집행에 조합원 전원의 동의는 필요하지 않다고 하여야 할 것이고, 한편 조합재산의 처분·변경도 조합의 업무집행의 범위에 포함된다고 할 것이므로, 결국 업무집행자가 없는 경우에는 조합의 통상사무의 범위에 속하지 아니하는 특별사무에 관한 업무집행은 원칙적으로 조합원의 과반수로써 결정하는 것이고, 조합재산의 처분·변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행이라고 보아야 할 것이다. 다만, 조합의 업무집행 방법에 관한 위와 같은 민법규정은 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 이 사건 건물의 신축공사에 관한 도급계약을 체결함에 있어 피고들 전원이 그 당사자로 되었고 계약 당시 특히 공사대금에 대하여 물가연동제의 적용은 없기로 약정하였을 뿐만 아니라 그 후 공사 도중에 수차례에 걸쳐 설계변경에 관한 합의를 함에 있어서도 피고들 전원이 당사자로 되었으며 피고들의 지분비율도 3 : 1 : 1 : 1로서 서로 상이한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실관계에 비추어 보면 피고들에 의해 구성된 이 사건 조합에 있어서는 적어도 원고와 사이의 이 사건 건물의 신축에 관한 업무에 관한 한 조합원 전원의 의사의 일치로써 그 업무집행을 결정하기로 한 약정이 있었다고 봄이 상당하고 원고 또한 이와 같은 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하다.따라서 이 사건에 있어 원심이 피고들 상호간에 전원의 의사 일치에 의한 업무집행의 약정이 있었는지 여부를 심리하지 아니한 채 단지 공사대금 증액에 관한 합의를 하는 것은 조합재산의 처분·변경에 해당하는 것으로서 조합원인 피고들 전원의 동의가 없는 한 그 효력이 없다고 판단한 것은 그 이유 설시에 있어 적절하지 아니한 점이 있다고 하겠으나 그 결론은 정당하다고 할 것이고, 결국 판결 결과에 영향이 없으므로 논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여

가. 기록에 의하여 살펴보면, 원심은 감정인 박성규의 감정 결과(별책 감정서, 이하 제1차 감정이라고 한다) 및 1994. 7. 12.자 사실조회회보 결과(기록 제3권 제1118면 내지 1152면, 이하 제2차 감정이라고 한다)를 채용하여, 원고가 시공한 이 사건 건물에 존재하는 하자의 보수비용으로서 금 1,920,015,088원이 소요되는 사실을 인정한 다음 그 하자로 인하여 원고가 배상하여야 할 손해액을 위 금액과 동일한 금 1,920,015,088원으로 산정하였다{그러나 원심 판시 별지 제2목록 각 하자항목의 순공사비(하자보수비용)를 그대로 합산한 금액은 금 917,800,570원이고 이를 기초로 원심의 계산방식에 따라 공과잡비와 부가가치세를 더하여 산출한 액수는 금 1,332,949,301원임이 계산상 분명한바, 원심이 산정한 손해배상액은 명백한 오산에 의한 것이라고 할 것이다}.

나. 민법 제667조 제1항은 "완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하면서, 제2항에서 "도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에는 도급인은 하자보수나 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다고 할 것인데, 이러한 경우 그 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 수급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재 상태대로의 교환가치와의 차액이 된다고 할 것이다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결 참조). 한편 하자가 중요한 경우에는 그 보수에 갈음하는 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 손해배상에 포함되는 것이고 이 경우 그 손해배상의 액수 즉 하자보수비는 목적물의 완성시가 아니라 하자보수 청구시 또는 손해배상 청구시를 기준으로 산정함이 상당하다고 할 것이나(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다923 판결, 1994. 10. 11. 선고 94다26011 판결 등 참조), 건물에 있어 하자가 중요하지 아니하면서 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우 그 하자로 인한 손해인 교환가치의 평가는 재조달원가에 감가수정을 하는 복성식평가법에 의하는 것이 합리적이라고 할 것이고(감정평가에관한규칙 제4조, 제18조 등 참조), 감가수정을 하는 것이 적당하지 않은 경우에는 건물 완공시의 재조달원가를 산정 비교하는 방법에 의하여 평가하는 것이 합리적이라고 할 것이다. 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 감정인 박성규의 위 제1, 2차 감정은 이 사건 건물에 존재하는 하자 가운데 어느 것이 중요한 것이고 어느 것이 중요하지 아니한 것인지 명확하게 구별하지 아니하고 모두 감가수정을 하지 아니한 채 이 사건 건물의 완공시로부터 약 2년이 경과한 감정 당시를 기준으로 하여 공사비를 산출한 것으로 여겨진다{예컨대 감정인 박성규는 이 사건 건물에 대하여 하자보수공사를 하여야 할 항목 중의 하나로서 외벽 알루미늄 복합판 도장(도장)보수공사를 들면서 도장이 웅기(들뜸)현상을 일으키거나 부분적으로 변색되어 외장으로서의 기능을 다할 수 없다고 판단한 다음, 그 보수비용으로서 감정 당시의 가격을 기준으로 하여 제1차 감정에서는 전면적인 자연 건조방식의 현장도장에 소요되는 비용인 금 103,610,550원을 산출(별책 감정서 제18, 19면, 24면)하였다가 제2차 감정에서는 그 보수방법으로서 외벽을 전면적으로 철거하고 다시 도장하는 소부도장방식이 필요하다고 하면서 그 비용으로서 금 360,441,424원을 산출(기록 제3권 제1118면)하였으나 위 감정 내용으로서는 과연 도장의 웅기 및 변색현상이 어느 범위에서 어느 정도 나타나 있는지 알 수 없고 따라서 그와 같은 하자가 중요한 것으로서 전면적인 재도장이 요구된다고 단정하기 어렵다고 할 것이다}.

다. 나아가 기록에 의하여 살펴보면, 감정인 박성규의 감정 결과는 전반적으로 다음과 같은 점에서도 그 합리성 내지 신빙성에 의문이 있다. 첫째, 위 제2차 감정에 의하면 제1차 감정과 동일한 하자항목에 대하여 공사비를 수정하는 명확한 이유나 산출근거의 제시 없이 제1차 감정보다 공사비가 현저하게 증액되었다{예컨대 하자보수공사의 순공사비만 본다고 하더라도 제1차 감정상의 그 합계액은 금 518,680,494원인 반면에(별책 감정서 제24, 25면) 제2차 감정에 의하면 하자항목이 추가되지 않았음에도 그 합계액이 금 803,074,279원으로 증액되었다(기록 제3권 제1133, 1134면)}.둘째, 이 사건 건물에 미시공 하자 또는 변경시공 하자가 존재한다고 감정한 것에는 원고가 시공 도중에 피고들과 사이에 당초 설계와 달리 설계변경에 합의하고 그에 의하여 감축 또는 변경시공한 부분까지 포함된 것으로 보여지는바, 설계변경에 따라 감축된 공사비는 원고가 이 사건 소로서 구하는 추가 공사비 청구 부분에서 이미 공제된 것이므로(제1심 감정인 김영수의 감정은 설계변경 등에 의한 원고의 추가 공사비를 산정하기 위한 것이었으며 그 과정에서 공사자재 등이 감소된 부분의 공사비는 감액되었다. 기록 제1권 제243면 참조), 이와 같은 부분까지도 미시공 또는 변경시공 하자로 보아 그 공사비를 손해배상액에 포함시킨 것은 결국 원고로 하여금 이 중으로 배상하게 하는 것으로 되어 부당하다{이 사건 건물의 공사 도중 2층 내지 7층이 오피스텔에서 오피스로 그 구조가 설계변경됨으로써 예컨대 화장실의 개수가 감소(오피스텔의 경우 각 방마다 화장실이 설치되나 오피스의 경우 각 층마다 공용화장실이 설치된다.)됨에 따라 위생기구의 설치 수량이 감소된 경우까지 미시공 하자에 포함되어 있다고 보여진다. 즉, 감정인 박성규 작성의 별책 감정서 No. 2-32에 기재된 위생기구 설치공사 부분을 보건대, 그 첫째 항목인 양변기(규격 VC-1410)의 미시공 수량 106개는 제1심 감정인 김영수 작성의 감정서 제106면(기록 제1권 제344면)에서 보듯이 설계 변경 전 같은 양변기의 소요 예정수량 180개에서 설계변경에 의해 실제로 소요된 수량 74개를 공제한 수량과 동일한 것이다. 이와 같은 부당성은 비단 위생기구 설치공사뿐만 아니라 이 사건 건물의 2층 내지 7층의 구조변경에 수반된 변경공사 전반에 걸친 것으로 보여진다}.셋째, 피고들은 이 사건 건물 완성 직후 임대를 위하여 스스로 내부시설 변경공사를 시행하였는바(기록 제3권 제1216, 1217면), 이러한 변경공사가 하자 감정에 어떻게 반영되었는지도 알 수 없다.

라. 이상에서 살펴본 바와 같이 감정인 박성규의 감정 결과는 그 감정 방법에 합리성이 결여되어 있고 공사비의 산출근거도 불분명하다고 아니할 수 없다.그런데도 원심은 이와 같은 점에 관하여 더 심리하지 아니한 채 감정인 박성규의 감정이 신빙성이 있다고 보아 이를 기초로 이 사건 건물의 하자로 인하여 피고들이 입은 손해액을 산정한 다음 원고의 피고들에 대한 추가 공사비 채권이 피고들의 원고에 대한 위 손해배상채권과 대등액에서 상계되어 결국 소멸하였다고 하여 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하고 말았으니, 원심판결에는 건축공사의 하자로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

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대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다28506,28513 판결 【양도채권금·병합】 [집48(2)민,96;공2000.12.1.(119),2305]

【판시사항】

[1] 업무집행조합원이 수인 있는 경우, 특별사무에 관한 업무집행으로서의 조합재산 처분·변경의 방법[2] 조합의 임원회의 결의로 그 조합재산인 채권을 타인에게 양도한 경우, 그 조합 임원들이 조합의 업무집행조합원들이고 그 채권의 양도는 조합의 특별사무에 해당하는 조합재산의 처분이라는 이유로 그 임원회의 과반수 결의로 이루어진 채권의 양도는 유효한 업무집행이라고 본 사례【판결요지】

 [1] 조합재산의 처분·변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행이며, 업무집행조합원이 수인 있는 경우에는 조합의 통상사무의 범위에 속하지 아니하는 특별사무에 관한 업무집행은 민법 제706조 제2항에 따라 원칙적으로 업무집행조합원의 과반수로써 결정한다.

[2] 조합의 임원회의 결의로 그 조합재산인 채권을 타인에게 양도한 경우, 그 조합 임원들이 조합의 업무집행조합원들이고 그 채권의 양도는 조합의 특별사무에 해당하는 조합재산의 처분이라는 이유로 그 임원회의 과반수 결의로 이루어진 채권의 양도는 유효한 업무집행이라고 본 사례.

【참조조문】 [1] 민법 제272조 , 제706조 제2항 / [2] 민법 제272조 , 제706조 제2항

【참조판례】 [1] 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결(공1998상, 996)

【전 문】 【원고,상고인】 삼원컨설팅 주식회사 【피고,피상고인】 이병의 외 1인 (소송대리인 변호사 유길선 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2000. 5. 3. 선고 99나65235, 65242 판결

【주문】 원심판결 중 피고 이병의에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 피고 이훈상에 대한 상고를 기각한다. 원고와 피고 이훈상 사이의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 피고 이병의에 대한 상고에 관한 판단원심은, 한국토지개발공사(뒤에 한국토지공사로 이름이 바뀌었다)로부터 고양시 덕양구 화정동 소재 화정택지개발지구 내의 토지를 분양받아 그 지상에 지하 2층, 지상 7층 규모의 상가건물(아래에서는 "이 사건 상가건물"이라 한다)을 신축하여 분양·임대할 목적으로 1994. 3. 26. 창립총회를 열어 결성된 삼원상가조합(아래에서는 "이 사건 조합"이라 한다)이 이 사건 소송계속중인 1999. 11. 12. 임원회를 개최하여 그 조합원으로서 이 사건 상가건물 중 106호와 107호 점포를 분양받은 피고 이병의에 대하여 갖고있는 그 분양잔대금채권 85,900,441원(아래에서는 "이 사건 채권"이라 한다)을 원고에게 양도하는 결의를 하였고, 2000. 3. 20. 위 피고에게 위 채권양도사실을 통지한 사실을 인정하면서도, 이 사건 조합은 위와 같은 동업사업을 위하여 조합원 각자의 지분에 따라 사업자금을 출자하고 손익분배를 하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 조합원들로 구성된 동업체로서, 이 사건 조합이 이 사건 상가건물의 신축공사에 관한 도급계약이나 조합원 개개인과의 분양계약 내지 원고와 사이에 업무대행계약을 체결할 때 전 조합원들이 그 당사자로 되었던 점, 이 사건 조합의 정관 제14조에 의하면 조합원의 비용부담과 징수방법, 상가건축 및 분배처분 계획과 방법 등은 반드시 조합원총회의 결의를 거치도록 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조합이 그 조합재산인 이 사건 채권을 원고에게 양도함에 있어서는 조합원 전원의 동의가 필요하거나 적어도 조합원총회의 결의가 있어야 하는데, 이 사건 채권의 양도에 있어서는 그와 같은 조합원 전원의 동의나 조합원총회의 결의가 없었으므로 이 사건 조합 임원회의 결의에 의한 이 사건 채권양도는 무효라고 판단하고, 나아가 "사업의 주관과 모든 의사결정권은 임원회에서 하기로 한다."라고 규정하여 마치 이 사건 조합의 임원회에 위와 같은 조합채권의 양도결의를 할 수 있는 것처럼 보이는 이 사건 조합의 동업계약서 제6조의 취지는 이 사건 상가건물의 신축공사와 관련된 사업과 그에 따른 1차적인 의사결정권을 임원회에 위임하는 내용에 불과하고, 이에 더하여 실제적으로 이 사건 조합의 사업과 관련된 사업부지의 결정, 토지대금의 납부, 조합원의 변경, 도급계약, 분양계약, 업무대행계약, 건축공사비의 정산 등 주된 사항들은 모두 조합원총회의 결의를 거치고 있는 점에서 보더라도 이 사건 조합의 임원들을 업무집행조합원으로 선임하는 내용이거나 조합재산의 처분 또는 변경을 임원회의 결의에 따라 할 수 있도록 하는 내용이라고 보기 어려우며, 만약 위 동업계약서의 내용을 위와 같이 해석하지 않는다면 위 동업계약서는 이 사건 조합의 대내적 및 대외적인 권리의무관계를 근본적으로 변경하는 내용을 갖고있어 실질적으로 정관의 내용 자체를 변경하는 것이라 할 것인데 위 동업계약서는 조합원총회의 결의 없이 제정된 것이어서 정관의 변경은 반드시 조합원총회의 결의를 거치도록 한 이 사건 조합 정관에 위반되므로 이 또한 무효라고 판단하였다.그러나 이 사건에서 보면 이 사건 조합의 정관에서도 임원의 종류, 인원, 선임절차 및 직무권한 등에 대하여 규정하고 있는데, 조합장은 조합을 대표하여 회무를 통리하고 총회의 의장이 되며, 매입대상 토지선택 및 신청권, 계약체결권, 토지대금납부, 토지사용승낙 등 토지계약 체결에 따른 모든 권리의무행사 이행권, 건축허가신청권, 조합원변경신청권 및 기타 정관시행약관에서 정하는 사항의 업무를 행하고(정관 제10조 제1항), 이사 및 총무도 정관시행약관이 정하는 바에 따라 조합의 업무를 분장하며(정관 제10조 제3항), 총회에서 선임한 임원들로 구성된 임원회에서는 임원의 선임 및 변경, 정관의 제정 및 변경, 조합원의 부담비용과 징수방법, 사업시행계획의 변경, 필요한 경우 사업시행 대행업체 또는 건축시공업자에게 건축비용의 일부 또는 전부를 부담하게 하고 건축된 상가의 일부로 동 부담금을 변제할 수 있도록 하는 결정, 상가건축 및 분배·처분계획, 조합원의 제명처분에 대한 결정을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있도록 규정하고 있으므로(정관 제16조), 총회에서 선임된 임원들은 위 동업계약서의 유·무효에 상관 없이 위와 같은 정관 규정에 따라 이 사건 조합의 업무집행조합원이라고 보아야 할 것이다. 그리고 조합재산의 처분·변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행이며, 업무집행조합원이 수인 있는 경우에는 조합의 통상사무의 범위에 속하지 아니하는 특별사무에 관한 업무집행은 민법 제706조 제2항에 따라 원칙적으로 업무집행조합원의 과반수로써 결정하는 것이므로(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결 참조) 위와 같이 이 사건 조합의 업무집행조합원들의 의사결정기관인 임원회의 과반수 결의로 이루어진 이 사건 채권의 양도는 다른 특별한 사정이 없는 한 유효한 업무집행이라 할 것이다(물론 조합의 업무집행 방법에 관한 위와 같은 민법 규정은 임의규정이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의 또는 조합원총회의 결의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수는 있으나, 원심에서 들고있는 조합원의 비용부담과 징수방법, 상가건축 및 분배처분 계획과 방법 등은 반드시 조합원총회의 의결을 거쳐야만 한다는 이 사건 조합 정관 제14조 규정을 보더라도 이 사건 채권양도로 인하여 이미 결정된 조합원의 비용부담과 징수방법에 변경을 가져오거나 상가건축 및 분배처분 계획과 방법에 어떠한 영향을 미치는 것도 아니므로 위 규정이 이 사건 채권양도와 관련한 조합의 업무집행방법에 관하여 그 일반원칙과 달리 조합원총회의 결의를 요하도록 규정한 것은 아니라 할 것이고, 이 사건 조합이 이 사건 상가건물의 신축공사에 관한 도급계약이나 조합원 개개인과의 분양계약 또는 원고와 사이에 업무대행계약을 체결할 때 전 조합원들이 그 당사자로 되었던 것은 조합에 법인격이 인정되지 않기 때문에 그러한 방식을 취한 것이다). 그럼에도 원심은 이와는 다르게 이 사건 조합이 그 조합재산인 이 사건 채권을 원고에게 양도함에 있어서는 조합원 전원의 동의가 필요하거나 적어도 조합원총회의 결의가 있어야 하며 이와 같은 요건을 결한 채 이 사건 조합 임원회의 결의만에 의한 이 사건 채권양도는 무효라고 판단하였으니, 결국 원심판결에는 채증법칙을 위반하거나 조합의 업무집행에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 인정된다. 따라서 이 점을 다투는 상고이유는 이유가 있다.

2. 피고 이훈상에 대한 상고에 관한 판단원심은, 피고 이훈상이 이 사건 조합에 대한 518,453,000원의 공사대금채권을 변제받는 명목으로 이 사건 상가건물 중 601호 내지 604호 점포를 양도받아 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 이 사건 조합이 위 점포의 양도로써 위 피고에 대한 위 공사대금채무를 대물변제한 것이 아니라 위 피고가 점포를 그 분양대금인 587,456,000원으로 인수하고 위 분양대금과 위 공사대금과의 차액인 69,003,000원을 추후 정산 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 수 없다고 판단하였는바, 살펴보니 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 않는다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 이병의에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 이훈상에 대한 상고를 기각하고, 원고와 피고 이훈상 사이의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤