형법 진모 14회 16번 배임 질문입니다.

[교이]

ㄱ판례 해설 : 법인의 대표자 또는 피용자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에게 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다.

대표이사 약속어음 판례 : 주식회사 대표이사가 대표권을 남용하여 약속어음을 발행한 경우 그 발행의 상대방이 대표권 남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 때에 해당하여 약속어음 발행이 무효일 뿐 아니라 실제 그 어음이 유통되지도 않았다면 실해발생의 위험이 발생했다고 볼 수 없으므로 배임죄의 미수이다.
즉, 제3자에게 어음이 유통되는 상황(경제적으로 위험)이 발생하면 배임기수 / 유통이 안됐으면 손해는 없지만 착수는 있으므로 배임미수

기본서 내용을 보면
1. 손해발생의 위험이 초래되지 않으면 배임죄가 성립하지 않는다 (= 배임죄 구성요건에 해당하지 않는다?)
2. 재산상 손해가 발생한 때 기수이다.
이므로 ㄱ판례와 종합하면 '손해발생이 없으면 배임죄 구성도 안되고 기수도 아니다'라는 결론이 나오는데,

왜 약속어음 판례만 착수가 있다고 봐서 미수가 되나요? 배임행위 착수는 ㄱ판례도 있는 거 아닌가요??

[백광훈선생]

논리적인 질문입니다.
판례라는 것은 구체적인 사건이 발생하였을 때 이에 대하여 법률을 적용하는 것이므로, 텍스트를 가지고 일관된 원칙을 정리하기 어려운 부분이 있습니다. 위 경우도 그러한 경우로 보시면 됩니다.
대표이사가 개인적 이익을 위하여 회사 명의의 약속어음을 발행한 행위는 배임행위로 볼 수 있습니다. 이것이 법령에 위배되어 무효인 것은 아니지요.
결국 질문자 스스로도 마지막에 가서는 이해가 된 것으로 보입니다. 이렇게 질문을 하다 보면 이해의 지점에 스스로 도달하게 되는 것이 공부의 좋은 점입니다.
약속어음 판례는 별도로 정리하셔야 합니다.