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1. 문) 아버님이 많은 부채를 남긴 채 돌아가셨습니다. 상속포기나 한정승인을 하려고 하는데 양자의 차이를 잘 모르겠습니다. 어떻게 다릅니까? 2. 답) 상속포기를 하면 처음부터 상속인이 아닌 것으로 취급되어 피상속인의 채무를 전혀 승계하지 않게 됩니다. 반면 한정승인을 하면 여전히 상속인이기 때문에 피상속인의 채무를 승계하되 상속받은 재산의 한도 내에서만 책임을 집니다. |
【해설】
부모 등 피상속인이 거액의 채무를 진 채 사망하면 그 배우자나 자녀 등 상속인은 채무를 그대로 승계한다. 이러한 채무를 면할 수 있는 방법이 상속포기와 한정승인이다. 상속포기나 한정승인을 하려면 가정법원에 신고를 하여야 한다.
상속포기와 한정승인은 상속개시가 있음을 안 날로부터 3개월 이내에 하여야 한다. 다만, 가정법원의 허가가 있는 경우에는 이 기간을 연장할 수 있다. 또한, 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 알지 못하고 단순승인을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다. 상속개시가 있음을 안 날이란 상속개시의 원인이 되는 사실의 발생을 앎으로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말한다.
상속포기가 수리되면 그 상속인은 피상속인의 채무를 승계하지 않고 면할 수 있다. 그러나 제1순위 상속인이 포기하면 제2순위 이하의 상속인들이 망인의 채무를 승계하게 되므로 상속인들이 채무를 완전히 면하기 위해서는 순위 여하를 불문하고 모든 상속인(망인을 기준으로 4촌 이내의 혈족)들이 상속포기를 하여야 한다.
한정승인의 경우에는 제1순위 상속인이 한정승인을 하면 제2순위 이하의 상속인들은 망인의 채무를 승계하지 않는다. 한정승인을 한 상속인은 망인의 모든 채무를 승계하지만 책임은 상속재산의 한도 내에서 진다. 통상 실무에서는 공동상속인이 있는 경우 그 중 1인이 한정승인을 하고 나머지 상속인은 상속포기를 하는 경우가 많다.
한편, 한정승인이 있게 되면 한정승인자는 한정승인을 한 날부터 5일 이내에 일반상속채권자와 유증받은 자에 대하여 한정승인의 사실과 일정한 기간 내에 그 채권 또는 수증을 신고할 것을 2월 이상 공고하도록 되어 있다. 공고는 원칙적으로 상속지 관할 지방법원장이 선정한 신문에 1회 이상 하여야 한다. 선정한 신문이 없는 경우에는 신문상 공고에 갈음하여 등기소와 그 상속지 관할 시․군․구에 게시함으로써 공고할 수 있다(민법 88조, 비송사건절차법 65조의2,3,4).
한정승인자가 위와 같은 공고 및 최고를 게을리하여 어느 상속채권자나 유증받은 자에게 변제함으로써 다른 상속채권자나 유증받은 자에 대하여 변제할 수 없는 때에는, 자기의 고유재산으로 그 손해를 배상하여야 하며, 이 경우 그 사정을 알고 변제를 받은 상속채권자나 유증받은 자는 구상채무를 부담하게 된다(민법 1038조)
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2. 상속권의 사전포기의 효력
3. 문) 아버님은 집 한 채와 저희 형제를 남겨두고 돌아가셨습니다. 주로 제가 아버님을 모셨기 때문에 형은 “아버님 명의의 집 한 채는 너의 몫이다.” 하면서 아버님이 돌아가시기 전에 상속을 포기한다는 각서를 작성하였습니다. 그러나 막상 아버님이 돌아가시자 자신의 상속권을 주장합니다. 형에게 상속권이 있습니까? 4. 답) 상속개시 전에 한 상속포기는 효력이 없으므로 형에게도 상속권이 있습니다. |
【해설】
상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 포기를 할 수 있고 이러한 상속포기는 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식을 따라야만 그 효력이 있다.
그러므로 상속인 중의 1인이 피상속인의 생존시에 피상속인에 대하여 상속을 포기하기로 약정하였다고 하더라도, 상속개시 후 민법이 정하는 절차와 방식에 따라 상속포기를 하지 아니한 이상, 상속개시 후에 자신의 상속권을 주장한다 하더라도 이는 정당한 권리행사에 해당한다.
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3. 후순위 상속인의 상속포기
5. 문) 형님이 거액의 빚을 진 채 돌아가셨습니다. 형수와 조카들이 아직 상속포기를 하지 않고 있는데, 그 다음 상속인인 제가 미리 상속포기를 할 수 있습니까? 6. 답) 후순위 상속인의 경우 선순위 상속인보다 먼저 또는 동시에 상속포기 신고를 할 수 있습니다. |
【해설】
상속포기는 상속개시가 있은 후에 하여야 하는데, 후순위 상속인의 경우 선순위 상속인보다 먼저 또는 동시에 상속포기 신고를 할 수 있는지가 문제된다.
상속포기의 신고에 관한 대법원 예규(재특 2003-1) 3조에 의하면, 피상속인의 상속인이 될 자격이 있는 사람(배우자, 직계비속, 직계존속, 형제자매, 4촌 이내 방계혈족)은 상속이 개시된 이후에는 선순위 상속인이 상속포기신고를 하지 아니한 경우라도 선순위 상속인보다 먼저 또는 선순위 상속인과 동시에 상속포기의 신고를 할 수 있다.
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4. 상속포기의 취소
7. 문) 남편이 사망한 후 가정법원에 상속포기신고를 하여 수리되었습니다. 이후 남편명의의 거액의 재산이 발견되어 상속포기를 취소하고자 하는데 가능합니까? 8. 답) 그 상속포기가 무능력자에 의한 것이라거나 사기, 강박 등의 하자 있는 표시에 의한 것이 아니면 취소할 수 없습니다. |
【해설】
상속인이 상속의 한정승인이나 포기신고를 하여 수리된 이후에는 비록 숙려기간이 경과하기 전이라도 이를 취소할 수 없다. 다만, 그 신고가 무능력자에 의한 것이라거나 사기, 강박 등의 하자 있는 의사표시에 해당하는 경우에만 취소할 수 있을 뿐이다(민법 1024조).
위 취소사유에 해당하는 경우 그 취소는 추인할 수 있는 날로부터 3월, 한정승인 또는 포기한 날부터 1년 내에 상속의 한정승인 또는 포기의 신고를 한 법원에 하여야 한다.
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5. 상속인이 수인인 경우 어느 상속인이 상속을 포기한 때 포기한 상속인의 상속인이 그 상속재산을 대습상속 하게 되나요?
☞ 민법이 인정하는 대습상속의 사유는 피대습자의 사망 또는 결격에 국한하므로 상속인의 ‘상속포기’는 대습상속의 사유가 될 수 없습니다.
6. 상속포기신청시 관할법원이 어떻게 되나요?
☞ 피상속인(망인)의 주민등록상 최후주소지 관할법원에 신청서를 접수하시면 됩니다.
7. 피상속인 사망 후 3개월이 지난 후에 하는 한정승인
9. 문) 아버님이 돌아가신 후에 혹시 채무가 있는지 최선을 다해서 확인을 한 후 채무가 없는 것으로 알고 상속포기를 하지 않았습니다. 그런데 최근 한 외국계 은행으로부터 돌아가신 부친의 거액의 대출금을 상환하라는 최고를 받았습니다. 부친 사망 후 이미 3개월이 지났는데 지금이라도 상속포기를 할 수 있습니까? 아니면 한정승인이라도 가능한지요? 10. 답) 피상속인 사망 후 3개월이 지났다 하더라도 상속인이 상속되는 채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 알지 못한 경우에는 그 사실을 안 때로부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있습니다. |
【해설】
한정승인에는 통상의 한정승인과 특별한정승인이 있다. 전자는 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월 이내에 하여야 하고, 후자는 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 안 날로부터 3개월 이내에 하여야 한다.
특별한정승인을 하기 위해서는 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 중대한 과실 없이 몰랐어야 한다. 여기에서 말하는 ‘중대한 과실’은 상속인의 나이, 직업, 피상속인과의 관계, 친밀도, 동거 여부, 상속개시 후 생활 양상, 생활의 근거지 등 개별 상속인의 개인적 사정에 비추어 상속재산에 대한 관리의무를 현저히 결여한 것을 뜻한다.
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8. 상속포기 또는 한정승인 신고를 하는 경우 청구인 중에 미성년자가 있는 경우 어떻게 해야 하나요?
☞ 청구서에 “청구인 000(미성년자명)은 미성년자이므로 법정대리인 부 000(인), 모 000(인)” 라고 적은 후 인감도장을 날인하고 인감증명을 첨부하시기 바랍니다.
9. 피상속인이 부채가 있음을 알지 못하여 상속포기 및 한정승인신고를 못한 채 3개월이 지났습니다. 구제방법이 없나요?
☞ 상속인이 ‘중대한 과실 없이’ 상속채무 초과사실을 알지 못한 경우는 그 사실을 안 날로부터 3개월 내에 (특별)한정승인신고를 할 수 있습니다.(민 제1019조 3항)
이 경우에는 상속재산 중 남아 있는 재산은 물론, 상속인이 이미 처분한 상속재산의 목록과 가액도 함께 제출하여야 합니다. 중대한 과실 없이 채무존재사실을 알지 못했다는 점에 관한 소명자료(예:채무독촉장수령시기, 독촉장사본, 소장부본 등)를 제출하시고 채무존재사실을 안날을 특정하셔서 신청하시면 됩니다.
10. 부나 모의 채무가 너무 많은데 상속포기나 상속한정승인 신청을 사망 전에 미리 신청할 수 있나요?
☞ 상속개시 전(피상속인의 사망)에 한 상속포기약정은 상속이 개시된 후 일정한 기간내에만 가능하도록 한 민법의 절차와 방식에 따라 하지 아니하였으므로 효력이 없습니다.
11. 상속재산(적극재산)이 없는 경우, 그리고 소극재산이 얼마나 되는지 모르는 경우에도 한정승인 신청이 가능한가요?
☞ 현재 서울가정법원에서는 적극재산을 ‘0’으로 기록하고 소극재산을 ‘모름’이라고 기재한 목록을 제출한 경우에도 심판청구서에 그 적극재산의 한도 내에서 책임을 부담하겠다는 취지를 밝힌 경우에는 특별한 사정이 없는 한 일반한정승인신고를 수리하고 있습니다.
12. 상속포기 신고 시 외국에 거주하는 상속인은 인감증명서를 어떻게 준비해야 하나요?
☞ 외국거주 상속인은 상속포기신고서에 서명 또는 날인하고 본인이 직접 서명(날인)한 것임을 증명하는 재외공관장의 확인서나 이에 관한 서명공정증서로 인감증명서를 대신할 수 있습니다. 또는 대리인을 선임하여 대리인의 인감증명서를 첨부하는 것도 하나의 방법이 될 수 있을 것입니다. 물론 이 경우는 위임장에 위에서 언급한 재외공관의 확인서나 서명공정증서가 첨부되어야 할 것입니다.
상속재산분할
13. 상속재산분할청구
11. 문) 아버님은 저희 형제와 집 한 채를 남겨놓고 돌아가셨는데 생전에 아버님은 형님이 장남이라는 이유로 상속재산인 집 한 채보다 훨씬 많은 재산을 주었습니다. 그래서 집은 제가 가졌으면 하는데 형님과 합의가 되지 않습니다. 그러면 법정상속분대로 상속할 수밖에 없습니까? 12. 답) 상속인들 사이에 상속재산에 관한 협의가 이루어지지 아니할 경우 가정법원에 상속재산분할심판청구를 하여 그 결정대로 재산상속을 받을 수 있습니다. |
【해설】
공동상속인들은 언제든지 협의하여 상속재산을 분할할 수 있고, 그 협의가 안 될 때에는 가정법원에 그 분할을 청구할 수 있다. 가정법원에서 하는 상속재산의 분할심판은 상속인 중에 행방불명자, 정신병자, 협의불응 자가 있는 경우 등과 같이 공동상속인 전원이 모여서 분할협의를 할 수 없는 경우에 효과적이다.
상속재산의 분할방법으로는 현물분할, 경매에 의한 가액분할, 상속재산 중 특정의 재산을 특정상속인의 소유로 하고, 그의 상속분 및 기여분의 합계액과 특정재산의 가액의 차액을 현금으로 정산하는 것 등 3가지가 있다.
위 분할방법 중 어느 방법으로 할 것인지는 전적으로 가정법원의 재량에 속한다. 상속재산의 심판에는 형성력이 있다. 그러므로 그 심판이 확정되면 그 심판에서 정한 대로 권리의무가 창설, 변경, 소멸된다.
상속재산 예컨대 특정부동산을 경매에 부쳐 그 대금을 심판에서 정한 비율로 분배하라는 결정이 있는 경우 상속인들은 경매신청을 하기 전에 상속등기를 하여야 한다. 이 경우 상속등기는 법정상속분대로 할 것이 아니고 그 심판문에서 정한 비율로 하여야 한다(등기선례 7-167).
첫
14. 미성년인 자와의 상속재산분할협의
13. 문) 남편은 저와 미성년자인 아들을 두고 사망하였는데, 남편이 사망한 후 남편 명의의 통장이 발견되었습니다. 통장 명의를 제 명의로 바꾸고 싶은데 어떤 절차를 거쳐야 합니까? 14. 답) 해당 통장의 계좌에 있는 재산을 부인 명의로 하는 내용의 상속재산분할협의를 아들과 하여야 하는데, 아들이 미성년자이기 때문에 가정법원에 아들을 위한 특별대리인선임청구를 하여야 합니다. |
【해설】
친권자가 그 자신과 친권에 복종하는 자녀 사이에 이해가 상반되거나 그 친권에 복종하는 여러 명의 자녀 사이에 이해가 상반되는 법률행위를 하기 위해서는 가정법원의 허가를 얻어 특별대리인을 선임하여야 한다(민법 921조).
친권자와 미성년자 사이의 상속재산분할협의는 위에서 말하는 이해상반행위의 대표적인 예에 해당한다. 그러므로 이때에는 미성년인 자녀를 위한 특별대리인을 선임하여야 한다. 만일 미성년인 자녀가 2인 이상일 때에는 각각의 자녀를 위한 특별대리인을 각각 선임하여야 한다.
특별대리인이 될 수 있는 사람에는 제한이 없다. 친권자가 추천하는 사람 중에서 선임될 수밖에 없고 이는 가정법원의 재량에 속한다. 현재 서울가정법원에서는 청구인이 모인 경우에는 자의 부계의 친족을, 청구인이 부인 경우에는 자의 모계의 친족을 특별대리인으로 선임하도록 하고 있다.
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15. 상속재산관리인의 선임
15. 문) 저는 친구인 을로부터 부동산을 오래 전에 매수하였는데 그다지 등기의 필요성을 느끼지 않아 소유권이전등기를 하지 않았습니다. 을이 사망한 후 등기를 하려고 보니 을의 상속인을 도대체 알 수가 없습니다. 누구를 상대로 등기를 해 달라고 할 수 있습니까? 16. 답) 부동산 매수 후 등기를 하지 않고 있는 동안 매도인이 사망하였는데 상속인을 알 수 없는 때에는 가정법원에 상속재산관리인선임청구를 하여 그 관리인을 상대로 소유권이전등기청구를 하면 됩니다. |
【해설】
상속인의 존부가 불분명한 경우에는 소정의 친족, 이해관계인, 검사의 청구에 의하여 법원은 상속재산관리인을 선임한다. 여기에서의 이해관계인에는 상속채권자, 수유자, 특별연고자 등이 해당된다.
상속인의 존부가 불분명하다는 것은 상속인의 유무가 명백하지 않다는 것을 의미한다. 그러므로 표현상속인이 있는 경우, 피상속인에 대하여 친생자관계존재확인의 소를 제기하고 있는 경우와 같이 단순히 상속인이 불확정인 상태에 있는 것은 여기에 해당하지 않는다.
가정법원이 상속재산관리인을 선임하면 지체없이 이를 공고하고, 그 공고일로부터 3개월 이내에 상속인의 존부를 알 수 없는 때에는 관리인은 지체없이 그 상속재산에 대하여 권리 있는 자에게 일정한 기간 내에 그 권리를 신고할 것을 공고하며 그에 따라 신고된 권리에 대하여 상속재산으로 청산한다.
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16. 특별요양간호자의 기여분결정 청구
17. 문) 어머님은 아버님과 이혼한 후 오랫동안 암을 앓다가 약간의 부동산을 상속재산으로 남긴 채 돌아가셨습니다. 저에게는 저를 포함하여 형제가 세 명 있는데 저를 제외한 나머지 형제는 외국에 머물며 어머니를 전혀 돌보지 않았고 제가 20년 이상을 병간호를 했습니다. 그래도 다른 형제와 상속분이 같습니까? 18. 답) 어머님을 요양간호하였기 때문에 어머님이 지급했어야 할 비용이 지출되지 않은 경우 기여분권리자가 될 수 있고 그 기여분은 상속인 사이에 합의할 수 있습니다. 합의가 안 될 경우 가정법원에 상속재산분할청구를 하면서 기여분 결정을 청구할 수 있습니다. |
【해설】
공동상속인 중에 피상속인의 재산을 유지․증가시키는 일에 특별히 기여한 사람이 있을 때에는 공동상속인들의 협의로 그 기여분을 정할 수 있다. 협의가 안 되면 가정법원에 청구하여 기여분을 정할 수 있다(민법 1008조의2).
특별한 기여의 예로는 망인의 사업에 대한 노무의 제공, 무이자의 금전대여, 금전 기타 재산의 증여, 부동산 등의 사용대차 등과 같은 재산상 급여, 망인을 요양간호하여 그 비용을 면하도록 한 것 등을 들 수 있다. 망인에게 생활비를 계속 지급하여 특별히 부양한 경우에도 특별한 기여로 볼 수 있다.
유언증서
17. 자필증서에 의한 유언의 유효요건
19. 문) 할아버지가 돌아가신 후 자필로 작성하신 유언장을 발견하였습니다. 그 유언장에는 특정 부동산을 아버지에게 주라는 내용이 있는데 이 유언장이 유효한 것인지 여부를 알고 싶습니다. 20. 답) 자필증서에 의한 유언이 유효하기 위해서는 유언자가 그 전문과 연월일, 주소 성명을 자서하고 날인하여야 합니다. |
【해설】
자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 년⋅월⋅일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다(민법 1066조 1항). 그러므로 타인에게 구수․필기시킨 것, 타이프라이터나 워드 프로세서를 사용한 유언은 자필증서에 의한 유언으로 인정되지 않는다.
유언서에는 작성연월일이 기재되어 있어야 한다. 연월일이 없는 유언서 역시 무효이다. 다만, 연월일이 반드시 정확하게 기입되어 있을 필요는 없다. 유언작성의 날이 명백하면 되는 것이므로 “만 70세의 생일”이라든가 “몇 년의 할아버지 제삿날” 라는 식으로 기입되어 있어도 상관없다.
주소는 유언자의 생활이 근거가 되는 것이면 족하고 반드시 주민등록법에 의하여 등록된 곳일 필요는 없다. 하급심 판례는 다른 요건을 다 갖추고 주소의 기재만을 빠뜨린 자필유언서의 경우 망인의 유지를 실현 시켜 줌이 상당하다고 인정되면 유효하다고 하고 있다.
성명의 기재는 그 유언자가 누구인지를 알 수 있으면 족하다. 따라서 자 또는 예명을 쓰거나 성을 생략하고 이름만을 적은 경우에도 그 사람이 누구인지를 알 수 있으면 유언은 유효하다.
날인은 반드시 자신이 할 필요는 없으며 타인이 해도 괜찮고, 인은 반드시 인장일 필요가 없으며 무인도 상관없다.
자필증서에 의한 유언을 가지고 등기를 신청하기 위해서는 가정법원으로부터 그 유언장에 검인을 받아야 한다.
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18. 피상속인 사망 전 유언증서의 검인 허부
21. 문) 저는 만일의 경우에 대비하여 유언서를 자필로 작성하였습니다. 미리 법원으로부터 검인을 받을 수가 있습니까? 22. 답) 유언의 증서에 대한 검인은 유언자가 사망한 후에 그 증서를 보관한 자 또는 발견한 자가 가정법원에 신청하는 것이므로 유언자가 사망 전에 미리 검인을 받을 수는 없습니다. |
【해설】
유언은 ①자필증서에 의한 유언, ②녹음에 의한 유언, ③공정증서에 의한 유언, ④비밀증서에 의한 유언, ⑤구수증서에 의한 유언의 방식 중 어느 한 방식에 의해서 하여야 한다.
자필증서에 의한 유언과 녹음에 의한 유언의 경우에는 유언의 증서나 녹음을 보관한 자가 유언자의 사망 후에 유언증서나 녹음을 지체없이 가정법원에 제출하여 그 검인을 받아야 한다. 그러므로 유언자의 사망 전에는 검인을 받을 수 없다.
비밀증서에 의한 유언의 경우에는 유언 봉서 표면에 기재된 날로부터 5일 이내에 공증인 또는 법원으로부터 확정일자를 받아야 하고, 구수증서에 의한 유언의 경우에는 유언을 하게 된 급박한 사유가 종료한 때로부터 7일 이내에 법원으로부터 검인을 받아야 한다.
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친권 및 양육
19. 양육자 변경
23. 문) 남편의 폭력을 견디다 못해 조정으로 이혼을 하였는데, 이혼이 너무도 급해서 아이들의 양육자를 전남편으로 하기로 양보하였습니다. 하지만, 전남편은 아이들을 거의 돌보지 않고 있습니다. 아이들의 양육권을 제가 되찾으려면 어떻게 해야 합니까? 24. 답) 가정법원에 양육자 변경청구를 하여 허가를 받은 경우 친권자 및 양육자를 변경할 수 있습니다. |
【해설】
부부가 이혼하는 때에는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 양육자를 지정한다. 가정법원의 심판을 통해서 양육자가 지정되더라도 그 심판에 기판력은 없다. 그러므로 심판은 가정법원의 직권 또는 당사자의 청구에 의하여 언제든지 변경할 수 있다.
심판의 변경은 반드시 사정변경이 있을 때에만 하는 것이 아니고 원래의 심판이 위법, 부당하다고 인정되는 경우에도 할 수 있다.
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20. 재혼한 어머니가 친권자가 될 수 있는지 여부
25. 문) 3년 전 부모님이 이혼한 후 어머니는 재혼하였고, 저는 18세의 학생으로서 아버지, 할머니와 함께 살고 있었습니다. 그런데 6개월 전 아버지가 교통사고로 사망하자 어머니는 저의 친권자임을 주장하며 제 앞으로 나온 아버지의 사망보상금을 수령·관리할 권한이 있다고 합니다. 할머니는 저의 앞날을 걱정하며 어찌할 줄 모르고 있는데, 대처할 방법이 없는지요? 26. 답) 이혼으로 부모 중 일방이 친권자로 지정된 후 그 친권자가 사망한 경우 미성년자의 친권자는 다른 일방으로 변경됩니다. 다만, 부 또는 모가 친권을 남용하거나 현저한 비행 기타 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있는 때에는 자의 친족 또는 검사의 청구에 의하여 법원으로부터 그 친권의 상실을 선고받을 수 있습니다. |
【해설】
미성년인 자가 있는 부모가 이혼을 할 때에는 친권자를 지정하게 된다. 통상 친권자는 부부 중 일방으로 정하게 되는데, 그 일방이 사망한 경우에는 자의 친권이 상대방에게 귀속된다.
이렇게 될 경우 자의 양육에 전혀 관심이 없는 자가 갑자기 친권자가 되어 적정한 친권의 행사를 기대할 수 없게 될 수도 있다. 이때에 법원은 「민법」제777조에 따른 자의 친족 또는 검사의 청구에 의하여 그 친권의 상실을 선고할 수 있고, 법정대리인인 친권자가 부적당한 관리로 인하여 자의 재산을 위태하게 한 때에는 「민법」제777조에 따른 자의 친족의 청구에 의하여 그 법률행위의 대리권과 재산관리권의 상실을 선고할 수 있다. 다만, 이 경우 그 친권자에게 친권을 남용하거나 현저한 비행 기타 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 존재하여야 한다(민법 제924조, 제925조).
어떤 행위가 ‘친권의 남용’ 혹은 ‘현저한 비행’이 되느냐 하는 것은 구체적 사안에 따라 판단되어야 할 문제이고, 획일적인 기준이 있는 것은 아니다.
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21. 사실혼 중 출생한 미성년의 자녀에 대한 양육권자 지정 신청
27. 문) 저는 남자친구와 사실혼 상태에서 자녀 1명을 출산하였습니다. 그러나 성격차이 및 고부간의 갈등문제로 서로 합의로 헤어지려고 합니다. 그런데 아직 자녀의 출생신고가 안 된 상태이고 양육문제도 해결되지 않았습니다. 이 경우에도 법원에 친권자 및 양육자 지정 신청을 할 수 있습니까? 28. 답) 사실혼 관계의 해소를 이유로 친권자 및 양육자의 지정을 청구할 수 없고, 임의인지 또는 강제인지(인지청구의 소)의 방법에 의한 친권자 및 양육자지정절차를 거쳐야 합니다. |
【해설】
사실혼관계에 있는 자들 사이에서 출생한 자는 ‘혼인 외의 출생자’로서 그 모와의 관계에서는 인지나 출생신고를 기다리지 않고 출생으로 당연히 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부의 인지에 의하여서만 발생하게 되므로, 부가 ‘혼인 외의 출생자’를 인지하기 전까지는 오직 모만이 그자에 대한 유일한 법률상 친권자로서 양육권자에 해당한다.
따라서 친권자가 복수임을 전제로 하여 공동으로 친권 및 양육권의 행사가 불가능한 경우에 제기되는 양육권지정에 관한 문제는 논리적으로 발생할 여지가 없다.
그러나 부가 자를 인지한 경우에는 자는 생모뿐만 아니라 부와도 법률상 친자관계가 인정되므로 친권자 및 양육자를 정할 필요가 있게 되며 이러한 경우 친권자 및 양육자의 지정은 원칙적으로 부모 사이의 협의로 정하되, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 않은 경우에는 당사자의 청구를 통해 가정법원이 지정하게 된다(민법 909조 4항).
한편, 생부가 스스로 자를 인지하지 아니하는 경우에는 인지청구의 소를 제기할 수 있고 이 경우에는 법원이 직권으로 친권자 및 양육자를 정할 수 있게 된다(민법 909조 5항).
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22. 미성년 자녀의 인도를 위한 사전처분
29. 문) 협의이혼을 하면서 남편이 친권자 및 양육자로 지정되었습니다. 그러나 남편은 방탕한 생활로 아이를 돌보지 않고 있어서 친권자 및 양육자변경청구를 하였는데 그전에라도 제가 아이를 데려오고 싶습니다. 방법이 없습니까? 30. 답) 해당 사건이 종료될 때까지 피신청인(남편)은 신청인(본인)에게 사건본인(아이)을 임시로 인도하라는 취지의 사전처분신청을 할 수 있습니다. |
【해설】
가사사건의 소의 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사는 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 상대방 기타 관계인에 대하여 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할 수 있고, 사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분, 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 등 적당하다고 인정되는 처분을 할 수 있다(가사소송법 62조).
위와 같은 처분을 사전처분이라고 한다. 사전처분의 형태로는 현상의 변경․물건처분행위의 금지를 위한 사전처분, 재산의 보존을 위한 사전처분, 관계인의 감호와 양육을 위한 사전처분 등이 있다.
구체적인 사전처분의 예로는 친권행사정지 선고 전에 친권자의 친권행사 정지와 친권대행자를 선임하기 위한 사전처분, 재산분할사건에서 구체적인 재산의 처분 또는 소비를 금지하기 위한 사전처분, 양육비 지급을 위한 사전처분, 양육자 지정 전 사건본인을 인도받기 위한 사전처분 등이 있을 수 있다.
사전처분에는 형성력은 있으나 집행력은 없다. 따라서 사전처분으로 재산처분을 금지하더라도 이를 등기할 길은 없다. 다만, 당사자 또는 관계인이 정당한 사유 없이 사전처분을 위반할 때에는 100만 원 이하의 과태료에 처해질 수 있다(가사소송법 67조).
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23. 과거 양육비 청구
31. 문) 2년 전 남편과 이혼한 후 갖은 고생을 하며 미성년 아들을 키워왔습니다. 그러나 이혼한 전남편은 현재 잘 살고 있으며, 저와 아들은 현재 생활이 매우 어려운 실정입니다. 앞으로의 아들의 양육비 및 과거의 양육비를 청구할 수 있는지요? 32. 답) 이혼하면서 아들의 양육비를 일방적으로 부담하는 약정이 없다면 아들을 키우면서 소요된 과거의 양육비 및 장래의 양육비를 청구할 수 있습니다. |
【해설】
부모가 이혼한 경우에도 미성년 자녀의 양육에 필요한 비용은 부모가 분담하는 것이 원칙(분담의 원칙)이다. 부모의 자녀양육의무는 원칙적으로 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 상대방이 과거의 양육비를 분담함이 상당하다고 인정되는 경우 가정법원은 그 상환을 명할 수 있다. 다만, 과거의 양육비 전액을 상대방에게 부담시키게 되면 가혹할 수 있으므로, 가정법원이 당사자들의 재산 상황이나 경제적 능력과 부담의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절히 분담의 범위를 정하게 된다.
과거 양육비를 정함에 있어서는 일반적인 양육비 산정기준 이외에 ① 이혼 무렵 부모 사이에서 양육비에 관한 협의가 있었는지 여부 및 약정양육비의 지급 여부, ② 독자적인 양육이 개시된 경위 및 이혼 당시 재산분할 여부, ③ 독자적인 양육기간과 그 기간에 있었던 경제적인 도움 여부 등을 추가로 고려한다.
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24. 양육비 미지급시 이행확보
33. 문) 남편은 법원의 심판으로 결정된 양육비를 벌써 몇 개월째 지급하지 않고 있으며 마음대로 하라고 위협합니다. 남편으로부터 강제로라도 양육비를 받아낼 수 있는 방법이 없습니까? 34. 답) 가정법원에 일정한 기간 내에 양육비지급의무를 이행하라는 취지의 이행명령을 신청하실 수 있습니다. 그 청구가 인용될 경우 남편은 그 기간 내에 양육비를 지급하여야 하고 만일 이를 이행하지 않을 경우 과태료 부과처분 또는 감치에 처해질 수 있습니다. |
【해설】
가정법원의 심판으로 확정된 양육비를 의무자가 지급하지 않을 경우 강제집행방식으로 집행할 수도 있다. 그런데 부양료나 양육비는 정기적 분할급으로 지급하는 것이 일반적이기 때문에 현실적으로 강제집행을 하는 것은 몹시 어렵다고 할 것이다.
그러므로 이 경우에는 이행명령이 효과적인 집행방법이 될 수 있다. 이행명령이란 판결·심판·조정조서 또는 조정에 갈음하는 결정에 의하여 금전의 지급 등 재산상의 의무, 유아의 인도의무 또는 자와의 면접교섭허용의무를 이행하여야 할 자가 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니할 때에 당사자의 신청에 의하여 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명하는 것을 말한다.
가정법원이 위와 같은 이행명령을 하려면 미리 당사자를 심문하고 그 의무이행을 권고하여야 하며, 의무불이행에 대한 제재를 고지하여야 한다. 이행명령을 받고도 그 의무를 불이행하게 되면 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 100만 원 이하의 과태료 또는 30일의 범위 내에서 그 의무이행이 있을 때까지 감치에 처해질 수 있다(가사소송법 67조).
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자의 성과 본의 변경
25. 기아의 성과 본의 창설
35. 문) 우리 구청에서는 최근 경찰공무원으로부터 기아발견의 통지를 받은 후 기아발견조서를 작성하였습니다. 성과 본은 어떻게 만듭니까? 36. 답) 관할 가정법원에 성과 본의 창설허가청구를 하여야 하고, 청구서에는 기아를 특정하기 위하여 기아의 사진과 기아조서를 첨부하여야 합니다. |
【해설】
기아를 발견한 사람 또는 기아발견의 통지를 받은 경찰공무원은 24시간 이내에 시․읍․면의 장에게 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 시장 등은 기아조서를 작성한 다음 가정법원의 허가를 얻어 기아의 성과 본을 창설한 후 이름과 등록기준지를 정하여 가족관계등록부에 기록하여야 한다(가족법 52조).
위 규정에 따르면 기아의 이름은 성과 본의 창설 후에 하는 것이 원칙이지만, 기아를 특정하기 위해서는 이름이 먼저 정해져야 할 필요가 있다. 이에 따라 기아의 성과 본의 창설허가를 청구할 경우에 신청서에 미리 이름을 기재하는 것이 현재의 실무이다.
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26. 자의 성과 본의 계속사용 허가
37. 문) 저는 미혼인 상태에서 갑남과 사이에 출생자를 두었는데 당시 갑남이 인지를 하지 아니하여 제가 출생신고를 하였습니다. 그런데 최근 갑남이 제 아이를 인지하면서 아이의 성과 본을 자기의 성과 본으로 바꿀 것을 요구하고 있습니다. 아이의 성과 본을 지금의 성과 본으로 계속 사용할 수 없습니까? 38. 답) 혼인외의 출생자가 인지된 경우 자는 부모의 협의에 따라 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있습니다. 다만, 부모가 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니한 경우에는 자는 법원의 허가를 받아 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있습니다. |
【해설】
부가 혼인 외의 자녀를 인지한 경우에 인지 전의 자녀의 성과 본을 그대로 유지할 때에는 그 취지와 내용을 인지신고서에 기재하여야 하고, 신고서에 그 내용을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다(가족법 55조). 여기에서 그 내용을 증명하는 서면이란 당사자 간 협의가 있는 때는 협의서를, 협의가 없는 때에는 가정법원의 성․본 계속사용허가심판문을 말한다.
자의 성과 본의 계속사용허가의 청구권자는 자녀가 되며 상대방은 없다. 자녀가 미성년자인 경우 법정대리인이 한다. 예를 들어 모의 성을 따르고 있는 미성년 자녀를 부가 인지할 경우 모가 자녀의 성과 본을 자기의 성과 본으로 그대로 유지하고자 할 때에는 가정법원에 미성년 자녀를 대리하여 그 허가를 청구할 수 있다.
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27. 자의 성과 본의 변경허가
39. 문) 지금의 아내는 저와 결혼 당시 다른 사람과 사이에 아이가 있었는데 저는 그 아이를 제 아이로 생각하고 지금까지 키워오고 있습니다. 그럼에도, 현재 아이의 성과 본은 친부의 성과 본을 따르고 있습니다. 아이의 성과 본을 저의 성과 본으로 바꿀 수 있습니까? 40. 답) 자의 복리를 위해서 필요한 경우에는 부, 모 또는 자가 법원에 성과 본의 변경허가를 청구할 수 있습니다. 그러나 새 아버지(의붓아버지)는 청구할 수가 없습니다. |
【해설】
자의 성과 본의 변경제도란 자의 복리를 위하여 성과 본을 변경할 필요가 있을 경우 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 얻어 성과 본을 변경할 수 있는 제도를 말한다.
이 제도는 주로 재혼가정에서 자라는 자녀가 실제로 부의 역할을 하고 있는 새 아버지와 성이 달라서 고통을 받는 경우의 문제를 해결하기 위하여 도입된 것이나 ‘자의 복리를 위하여’라는 요건은 폭넓게 해석될 수 있는 것이므로 재혼가정 이외의 가정, 예컨대 입양가정이나 이혼 후 재혼을 하지 않은 경우에도 이용될 수 있다.
가정법원이 성과 본의 변경허가청구에 대한 심판을 할 경우에는 부, 모 및 자의 의견을 들을 수 있고, 자의 부모 중 자와 성과 본이 같은 사람의 사망 그 밖의 사유로 의견을 들을 수 없는 경우에는 자의 성과 본이 같은 최근친 직계존속의 의견을 들을 수 있다. 그러므로 변경허가 청구를 할 때 이들의 진술서나 동의서를 첨부하면 신속하게 절차를 진행할 수 있다.
법원이 청구를 인용한 경우 청구를 한 사람은 그 심판문의 등본을 첨부하여 가족관계등록관서에 성과 본의 변경신고를 하여야 한다. 가족법 100조에 따르면 이 경우 확정증명서도 첨부하도록 하고 있으나, 청구를 인용한 심판에는 불복을 할 수 없으므로 실무에서는 확정증명서를 필요로 하지 않는다.
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28. 외국식 성으로의 변경
41. 문) 저의 어머니는 아버지와 이혼한 후 미국인과 재혼하였고, 그 후 그 미국인 새 아버지가 저를 양육하여 왔습니다. 이 경우 제 성을 미국인 새 아버지의 성으로 변경할 수 있습니까? 42. 답) 가정법원의 허가를 얻어 외국인 새 아버지의 성으로 변경할 수 있습니다. |
【해설】
새 아버지가 외국인인 경우 자의 성을 그 외국인 성으로 변경할 수 있는지에 관해 서울가정법원은 가능하다는 입장이다. 다만, 외국식 성의 경우 본이 있을 수 없기 때문에 이 경우에는 성만 바꾸고 본은 없게 된다.
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입양
29. 배우자 소생자에 대한 친양자입양 허가
43. 문) 제 아내는 전 배우자와 사별하고 나서 저와 결혼하였는데 전 배우자와 사이에 5살 난 아이가 있습니다. 그 아이를 법적으로 저의 친생자로 만들 수 있는 절차가 있습니까? 44. 답) 아내의 아이를 친양자 입양하게 되면 친생자와 같은 법적 효과가 있습니다. |
【해설】
친양자 제도는 자녀의 복리를 위해 양자를 법률상 완전한 친생자로 인정하는 제도이다. 친양자가 되면 친생부모와는 친족관계 및 상속관계가 모두 종료되고 양부모와 법률상 친생자관계가 새롭게 형성된다. 따라서 성과 본이 다른 사람을 친양자로 할 경우 그 친양자의 성과 본은 별도의 변경절차 없이 양부 또는 양모의 성과 본으로 변경된다.
친양자입양을 하기 위해서는 양부모가 3년 이상의 혼인중의 부부이어야 하고(다만, 배우자의 친생자를 친양자로 할 경우에는 1년 이상의 혼인중의 부부이면 된다), 친양자로 될 자가 15세 미만이어야 하며, 그 친생부모의 동의가 있어야 한다. 다만, 부모의 친권이 상실되거나 사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. 또한, 반드시 가정법원의 친양자입양 재판을 거쳐야 한다(민법 908조의2).
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30. 후견인의 피후견인 입양과 친족회의 동의
45. 문) 형님 부부는 슬하에 1남을 두고 있었는데 불의의 사고로 미성년의 아이만 남겨둔 채 사망해서 제가 조카의 후견인이 되었습니다. 저희 부부가 조카를 아예 입양하고자 하는데 어떤 절차를 거쳐야 합니까? 46. 답) 피후견인인 조카를 입양하고자 할 때에는 가정법원의 허가를 얻어야 합니다. |
【해설】
후견인이 피후견인을 양자로 하는 경우에는 가정법원의 허가가 필요하다(민법 872조). 그 밖에 후견인이 15세 미만인 자의 입양을 승낙하는 경우와 미성년자가 부모 또는 다른 직계존속이 없어 후견인이 그 미성년자의 입양에 동의를 할 때에도 가정법원의 허가가 필요하다(민법 869조).
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31. 친양자입양신청 심판후의 절차는 어떻게 되나요?
☞ 법원에서 확정증명원을 발급 받은 후 심판문과 확정증명을 가지고 주소지나 구청에 가셔서 가족관계등록부 정리 신청을 하시면 됩니다. 확정일로부터 30일이 지나서 구청에 신고를 하면 과태료가 부과됩니다.
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(특별) 대리인 선임
32. 공동친권자의 이해상반행위와 특별대리인의 선임
47. 문) 미성년자인 아들 명의의 토지를 제가 아들로부터 증여를 받고 등기신청을 하려고 합니다. 이 경우 아이의 아버지가 단독으로 아이를 대리하면 되는지, 아니면 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인과 아이의 아버지가 공동으로 대리를 하여야 하는지요? 48. 답) 미성년자의 부, 모 중 어느 일방과 미성년자인 자가 계약을 체결하는 경우 이해가 상반되는 그 친권자는 미성년자를 대리할 수 없으므로, 특별대리인을 선임하여, 그 특별대리인인 이해가 상반되지 않는 다른 일방의 친권자와 공동으로 미성년자를 대리하여야 합니다. |
【해설】
이해상반행위란 친권자에 대해서는 이익이 되고, 미성년인 자에 대해서는 불이익이 되는 행위 또는 친권에 복종하는 자의 일방에 대해서는 이익이 되고, 다를 일방에 대해서는 불이익이 되는 행위를 말한다.
공동친권자 중 한 사람만이 미성년인 자와 이해가 상반되는 경우 이해가 상반되는 그 친권자는 미성년인 자를 대리할 수 없다. 이 경우 다른 일방의 친권자가 단독으로 미성년자를 대리할 수 있는지, 아니면 이해가 상반되는 친권자를 대신할 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 이해가 상반되지 않는 다른 일방의 친권자와 공동하여 미성년인 자를 대리하여야 하는 지에 관해서는 견해가 갈릴 수 있다.
이에 대하여 등기실무는 후자의 견해에 따른다. 그러므로 공동친권자 중 어느 일방이 미성년인 자로부터 토지를 증여받고 등기를 신청하기 위해서는 가정법원에 특별대리인선임을 청구하여야 한다.
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33. 친족회의 구성과 소집
49. 문) 저는 미성년자인 조카의 후견인인데, 조카가 자기 명의의 부동산을 처분하는데 동의를 부탁합니다. 이 경우 제가 동의를 하려면 친족회의 동의를 얻어야 한다고 하는데 친족회는 어떻게 구성하고 어떻게 소집합니까? 50. 답) 3인 이상 10인 이하의 친족회원을 선정하여 친족회원 선임 및 친족회 소집 청구를 가정법원에 하면 됩니다. |
【해설】
후견인이 피후견인에 갈음하여 ①영업을 하는 일, ②차재 또는 보증을 하는 일, ③부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위를 하는 일, ④소송행위를 하는 일을 하거나 미성년자 또는 한정치산자가 이러한 행위를 하는 데 동의를 할 경우에는 친족회의 동의가 필요하다(민법 950조).
친족회원의 선임과 친족회의 소집은 가정법원이 하는데 친족회는 3인 이상 10인 이하로 구성되어야 한다. 친족이 아니라 하더라도 본인과 특별한 연고가 있으면 친족회원이 될 수 있다.
친족회소집청구를 할 때에는 결의사항, 친족회원의 성명과 주소를 특정하여야 한다. 이밖에 실무에서는 친족회를 개최할 일시, 장소도 특정하여 청구하는 것이 보통이다.
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34. 미성년자의 부모가 사망하여 친권자가 없게 된 경우 미성년자는 어떻게 법률행위를 할 수 있나요?
☞ 지정후견인, 법정후견인, 선임후견인의 순으로 후견인이 되고, 해당 후견인이 가족관계등록 관서에 후견인신고를 하시면 됩니다.
*지정후견인 - 부모가 생전에 유언으로 지정
*법정후견인 - 미성년자의 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위로 정해짐. 동순위가 수인인 경우 최근친, 연장자의 순서로 선순위가 정해짐
*선임후견인 - 법정후견인이 없는 경우 피후견인의 친족기타 이해관계인의 청구에 의하여 법원이 선임
실종선고
35. 배우자의 행방불명과 실종선고
문) 아내가 집을 나가 행방불명된 지 6년이 지났습니다. 실종선고심판을 청구할 수 있습니까? 답) 부재자의 생사가 5년 동안 분명하지 않을 경우 배우자는 가정법원에서 실종선고심판을 청구할 수 있습니다. |
【해설】
부재자의 생사에 관하여 생존의 증명 또는 사망의 증명을 할 수 없고 행방불명된 기간이 5년 이상에 해당하면 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 법원은 실종선고를 하여야 한다(민법 27조).
여기에서 이해관계인이라 함은 부재자의 법률상 사망으로 인하여 직접적으로 신분상 또는 재산상 권리를 취득하거나 의무를 면하는 사람을 가리키는 것으로, 예컨대, 부재자의 배우자, 상속인(1순위 상속인이 있는 경우 2순위 상속인은 이해관계인이 아니다), 법정대리인, 부모, 생명보험금 등의 수익자, 부재자 재산관리인 등 법률상 이해관계가 있는 사람을 말한다. 채권자나 채무자는 원칙적으로 이해관계인이 아니라 할 것이다.
실종선고심판을 하려면 법원은 부재자 또는 부재자의 생사를 아는 사람으로 하여금 생존신고 또는 생사에 대한 신고를 하라는 취지의 공시최고절차를 거쳐야 하는데 이러한 공시최고는 법원의 게시판에 공고하여야 하며 공시최고기일은 위 공고의 종료일로부터 6개월 이후로 정하여야 한다.
실종선고심판이 확정되면 부재자는 실종기간 만료일에 사망한 것으로 간주되며 그 선고를 청구한 사람은 재판확정일부터 1개월 이내에 재판서의 등본 및 확정증명서를 첨부하여 가족관계등록관서에 신고하여야 한다.
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36. 실종선고를 받은 사람이 생존하고 있는 경우
문) 정신지체인인 아들이 집을 나가 오랫동안 행방불명되어 법원으로부터 실종선고심판을 받았는데 보호시설로부터 아들이 살아 있다는 연락을 받았습니다. 아들을 가족관계등록부에 다시 올리고 싶은데 어떻게 하면 됩니까? 답) 실종선고를 받은 사람이 생존하고 있는 경우에는 관할법원에 실종선고의 취소를 청구하여야 합니다. |
【해설】
실종선고를 받은 사람이 생존하고 있거나, 실종기간이 만료된 때와 다른 때에 사망한 사실의 증명이 있거나 또는 실종기간 기산점 이후의 어떤 시점에 생존하고 있었던 사실의 증명이 있는 경우에 법원은 실종자 본인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 실종선고를 취소하여야 한다.
실종선고취소의 관할법원은 실종자 주소지의 가정법원이다. 그러므로 실종선고 법원과 실종선고취소법원이 반드시 일치하는 것은 아니다. 실종자의 주민등록이 말소되어 복구되지 않아 현 주소지가 명확하게 나타나 있지 않은 경우에는 실종자의 최후주소지를 관할하는 법원이 관할법원이 된다.
실종선고취소의 재판이 확정되면 실종선고의 재판이 확정된 때와 마찬가지로 그 취소를 청구한 사람은 재판확정일부터 1개월 이내에 재판서의 등본 및 확정증명서를 첨부하여 가족관계등록관서에 신고하여야 한다.
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37. 재혼과 실종선고의 취소
51. 문) 선박침몰사고로 남편이 실종되어 법원에서 실종선고를 받았습니다. 그 후 이러한 사정을 모르는 현재 남편과 재혼하여 살고 있는데, 전남편이 살아 돌아왔습니다. 이 경우 현재 남편과의 재혼이 취소되는지요? 답) 전 남편이 생존해 있다는 사실을 모르는 상태에서 재혼하였으므로 현재 남편과의 혼인은 취소되지 않습니다. |
【해설】
실종선고에 의한 사망 간주의 효과는 실종선고의 취소에 의하여만 번복할 수 있다. 실종선고는 취소가 되더라도 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다(민법 29조 1항).
그러므로 실종선고 후에 전 남편의 생존사실을 모르고 재혼한 경우에 현재 남편과의 혼인은 전남편에 대한 실종선고의 취소로 영향을 받지 않는다.
이에 대한 가족관계등록사무처리지침 역시 마찬가지로 규정하고 있다. 이 예규에 따르면 잔존배우자가 실종선고의 취소 전에 재혼을 한 경우에는 일단 재혼당사자가 모두 선의인 것으로 추정하여 실종선고가 취소되어도 전혼 관계는 부활하지 않는 것으로 보아 처리하도록 하고 있다. 또한, 혼인 중인 부에 대하여 실종선고가 있은 후 잔존 배우자인 처가 재혼을 하였으나 그 후에 종전 배우자에 대한 실종선고가 취소된 경우에는 실종선고취소신고에 의하여 실종되었던 사람(부)의 가족관계등록부를 부활하되 전혼 사유는 이기하지 아니하며, 재혼한 전처의 가족관계등록부 일반등록사항란에는 어떠한 기록도 하지 않는다.
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38. 미수복지구 잔류자에 대한 부재선고
52. 문) 저의 아버님은 6. 25. 전쟁 직전에 가족들과 함께 평안남도에서 월남하였는데 그만 할아버님을 모시고 오지 못했습니다. 그래서 현재 가족관계등록부상 할아버님은 평안남도에 거주하는 것으로 기재되어 있으나 이미 돌아가신 것으로 추정됩니다. 할아버님을 가족관계등록부에서 말소할 수 있습니까? 53. 답) 가족관계등록부에 미수복지구에 거주하고 있는 것으로 등재되어 있고 원 본적지 관할 도지사가 발행하는 잔류자확인서를 첨부할 경우에는 부재선고 등에 관한 특별조치법에 따라 부재선고를 받을 수 있습니다. |
【해설】
가족관계등록부에 미수복지구(함경남도, 함경북도, 평안남도, 평안북도, 황해도와 경기도 및 강원도의 일부 지역)에 거주하고 있는 자를 잔류자라고 한다. 이와 같은 잔류자에 대하여 간단한 절차에 따라 실종선고를 받은 것과 같게 취급할 수 있는 제도가 부재선고제도이다.
잔류자임이 분명한 때에는 가족이나 검사의 청구에 의하여 가정법원은 부재를 선고하여야 한다. 부재선고심판신청서에는 원 등록기준지 관할 도지사가 발행하는 잔류자확인서를 첨부하여야 한다.
가정법원이 부재선고심판을 하려면 1월 이상 공시최고를 하여야 한다. 부재심판이 확정되면 잔류자는 상속이나 혼인에 관해서는 실종선고를 받은 것으로 보게 되며 청구인은 1월 이내에 심판서 등본을 첨부하여 가족관계등록관서에 신고하여야 한다.
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39. 부재자의 재산관리인 선임
문) 4년 전에 아버지가 주소지를 떠난 후 행방불명이 되었습니다. 현재 아버지 소유의 건물이 있는데 세를 놓으려고 해도 아버지가 없어서 놓을 수가 없습니다. 방법이 없습니까? 답) 어떤 사람이 종래 살던 주소나 거소를 떠나 상당기간 돌아올 가망이 없어 그 사람 소유의 재산을 직접 관리할 사람이 없는 경우, 이해관계인이나 검사는 관할 가정법원에 부재자재산관리인선임청구를 할 수 있습니다. |
【해설】
부재자란 종래 살던 주소나 거소를 떠나 상당기간 쉽게 돌아올 가능성이 없는 사람 또는 종래의 주소나 거소에 있는 재산을 직접 관리할 사람이 없는 상태에 있는 사람을 말한다.
부재자에게 재산관리인이 없거나 관리인의 권한이 소멸된 경우 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 법원은 재산관리를 위한 처분을 할 수 있는데 그 처분의 일종으로 재산관리인을 선임할 수 있다(민법 22조).
부재자의 재산관리인은 부재자의 대리인이 되므로 원칙적으로 재산보존행위만을 할 수 있으며 이를 초과하는 행위를 하기 위해서는 가정법원의 허가를 얻어야 한다.
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40. 실종선고 신청시 행방불명일자를 모를 경우 어떻게 해야 하나요?
☞ 청구서에 행방불명된 “연도와 월”까지만 기재하시면 됩니다.
기타
41. 의식불명 자에 대한 금치산선고
문) 저의 남편은 교통사고를 당하여 현재 의식불명상태인데, 병원에서는 이 상태에서 언제 깨어날지 알 수 없다고 합니다. 그래서 제가 남편을 대신해서 법률행위를 하려고 하는데 어떤 절차를 거쳐야 합니까? 답) 의식이 없는 남편을 대신하여 법률행위를 하기 위해서는 가정법원으로부터 남편에 대한 금치산선고를 받아야 합니다. |
【해설】
심신상실의 상태에 있는 사람에 대하여 법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 후견인 또는 검사의 청구에 의하여 금치산을 선고한다. 법원으로부터 금치산을 선고받으면 그 금치산자가 한 행위는 일정한 가족법상의 행위를 제외하고는 법정대리인의 동의가 있는지 여부를 불문하고 모두 취소할 수 있다.
금치산의 선고가 있는 때에는 그 선고를 받은 자의 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위로 후견인이 되며, 직계혈족 또는 방계혈족이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고, 동순위자가 수인인 때에는 연장자를 선순위로 한다. 이와 같은 법정후견인이 없는 때에는 민법 제777조에 따른 피후견인의 친족 기타 이해관계인의 청구에 의하여 후견인을 선임하여야 한다.
그러므로 법정후견인이 있는 때에는 금치산선고심판청구를 할 때에 신청서에 후견인 표시를 따로 할 필요가 없다. 반면 법정후견인이 없는 경우에는 금치산선고심판청구를 할 때에 후견인 선임 청구를 함께 하여야 한다. 이 경우 금치산선고 심판문에는 후견인 표시도 함께 한다. 금치산선고 심판이 확정되면 후견인은 1개월 이내에 해당 가족관계등록관서에 후견개시신고를 하여야 한다.
한정치산자 즉, 심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자에 대한 한정치산선고절차도 금치산선고절차와 같다. 한정치산 선고를 받게 되면 가족법상 행위는 완전하게 할 수 있으나 이를 제외한 행위에 관해서는 미성년자와 같은 제한을 받게 된다.
가정법원이 한정치산 또는 금치산선고의 심판을 할 경우에는 사건본인의 심신상태에 관하여 의사에게 감정을 시켜야 한다. 다만, 사건본인의 심신상태를 판단할 만한 다른 충분한 자료가 있는 때에는 그러하지 아니하다(가사소송규칙 34조). 금치산선고신청을 하였으나 감정결과 심신미약 정도라고 판단되면 한정치산선고를 할 수 있고 반대의 경우도 마찬가지이다.
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42. 부부재산약정의 변경허가
54. 문) 우리 부부는 혼인 전에 부부재산약정을 하고 등기를 완료하였습니다만 혼인 후에 일부 내용을 변경하기로 합의하였습니다. 어떤 방법으로 할 수 있습니까? 55. 답) 관할 가정법원에 부부 쌍방이 공동으로 부부재산약정의 변경허가를 청구하여 인가를 받아야 합니다. |
【해설】
혼인성립 전의 부부재산약정은 혼인 중 변경하지 못하는 것이 원칙이다. 다만, 정당한 사유가 있을 때에만 가정법원의 허가를 얻어 변경할 수 있는데, 이러한 부부재산약정변경허가청구는 부부 쌍방이 공동으로 하여야 한다(가사소송규칙 60조). 그러므로 약정변경허가청구를 할 때에는 부부 사이에 미리 재산약정의 변경에 대한 합의가 있어야 한다.
부부재산약정변경허가청구를 인용한 심판이 확정되면 부부 사이에 그 재산약정이 변경되나 제3자에 대항하기 위해서는 그 변경된 내용을 등기하여야 한다.
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43. 제척기간을 지난 재산분할의 청구
56. 문) 3년 전에 협의이혼을 했는데 경황이 없어서 재산분할청구를 하지 못했습니다. 지금이라도 재산분할청구를 할 수 있습니까? 57. 답) 재산분할청구는 이혼을 한날로부터 2년 이내에만 청구할 수 있으므로 이혼한 지 3년이 지났다면 재산분할청구를 할 수 없습니다. |
【해설】
이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼한 날로부터 2년이 경과한 때에는 소멸한다(민법 839조의2). 그러므로 재판상 이혼의 경우에는 그 판결이 확정된 날부터, 협의이혼의 경우에는 이혼신고를 한 날부터 2년 내에 재산분할청구를 하여야 한다.
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