대법원 1985.8.12. 자 85그87 결정 【부동산인도명령】
[공1985.10.15.(762),1305]
【판시사항】
부동산인도명령신청을 인용하는 결정에 대한 불복방법
【결정요지】
부동산인도명령신청을 허용하는 결정에 대하여는 민사소송법 제504조 및 제517조에 의하여 이의나 즉시항고를 할 수 있는 불복의 길이 있으므로 위 결정은 민사소송법 제420조에 의한 특별항고의 대상이 될 수 없다.
【참조조문】
민사소송법 제420조
【전 문】
【특별항고인】 윤건호
【상 대 방】 김덕순
【원심결정】 서울지방법원 남부지원 1985.5.20. 자 85라5414 결정
【주 문】
이 사건을 서울민사지방법원 합의부에 이송한다.
【이 유】
이 사건은 서울지방법원 남부지원의 부동산인도 명령신청을 인용한 결정에 대한 불복항고임이 뚜렷하다. 그런데 그 항고장에는 특별항고라고 기재되어 있으나 부동산인도명령신청을 인용하는 결정에 대하여는 민사소송법 제504조 및 제517조에 의하여 이의나 즉시항고를 할 수 있는 불복의 길이 있으므로 위 결정은 민사소송법 제420조에 의한 특별항고의 대상이 될 수 없다고 할 것이다.
그리고 항고장이나 그 이유서 기재내용으로 보아이 사건을 위 결정에 대한 즉시항고를 한다는 취지로 해석되는 바이니 그 항고에 관한 관할법원은 당원이 아니라 서울민사지방법원 합의부라 할 것이므로 민사소송법 제32조에 의하여 이 사건을 위 법원에 이송하기로 한다.
여기에는 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 정기승
(출처 : 대법원 1985.8.12. 자 85그87 결정【부동산인도명령】 [공1985.10.15.(762),1305])
서울고법 1965.1.13. 64나948 제6민사항소부판결 : 확상 【부동산가처분청구사건】
[고집1965민,122]
【판시사항】
명도단행가처분에 있어서 보전의 필요성
【판결요지】
피신청인이 경매법원의 인도명령에 의한 명도집행을 당한 뒤 정당한 권원없이 다시 입주하여 사용하는 것은 평화적 질서와 정당한 권리의 보호라는 법의 정신에 비추어 용납할 수 없을 뿐만 아니라, 그 필요성의 소명으로서 신청인이 금 10,000원을 담보로 공탁한다면 이로써 보증된다고 할 것이다.
【참조조문】
민사소송법 제718조
【전 문】
【신청인, 피항소인】 권세현
【피신청인, 항소인】 이일복
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64카5146 판결)
【주 문】
피신청인의 항소를 기각한다.
항소비용은 피신청인의 부담으로 한다.
【청구취지】 신청인은 「서울 마포구 마포동 513번지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 21평중 원판결 말미 첨부 별지도면표시 (가)부분 2평 (나)부분 3평 (다)부분 2평 (라)부분 4평 (라)부분밑 4평과 동 지상 부속 목조와도단즙 평가건 이가1동 건평 5평(동 도면표시 이가 및 그 우편의 사선부분)에 대하여 피신청인의 점유를 풀고 신청인이 위임하는 본원 소속 집달리에게 보관케 한다. 집달리는 신청인의 요구가 있을 때에는 현상을 변경치 아니할 것을 조건으로 신청인에게 이를 사용케 하여야 한다. 위 경우에는 집달리는 적당한 방법으로 이를 공시 하여야 한다. 피신청인은 그 점유부분에 대하여 점유의 이전 기타 일체의 처분을 하여서는 안된다. 신청비용은 피신청인의 부담으로 한다」는 판결을 구하다.
【항소취지】 피신청인은 「원판결 피신청인 패소부분중 서울 마포구 마포동 513번지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 21평 부속 목조도단즙이가 1동 건평 5평중 원판결 말미 첨부 별지도면표시 "이가" 1동 건평 5평에 대하여 피신청인의 점유를 신청인이 위임하는 본원소속 집달리에게 보관케 한다. 집달리는 신청인의 요구가 있을 때에는 현상을 변경치 아니할 것을 조건으로 신청인에게 이를 사용케 하여야 한다. 위 경우에는 집달리는 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 신청비용은 피신청인의 부담으로 함」이라는 판결을 취소하고 이에 대한 신청인의 신청을 기각한다.
신청비용은 1,2심을 통하여 모두 신청인의 부담으로 함」이라는 판결을 구하다.
【이 유】
위 항소취지 기재의 "이가" 1동 건평 5평에 대한 소유관계를 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제4호증, 동 제6호증 내지 7호증 기재에 당심이 행한 검증결과에 당심증인 권창용의 증언 부분에 변론의 전취지를 보태여 보면 위 "이가" 1동 건평 5평은 피신청인이 4, 5년 전에 세운 건물이나 동 건물은 저당권 실행으로 인하여 신청인이 경락하여 소유권을 취득한 서울 마포구 마포동 513 지상 목조와즙 평가건 건평 주택 1동 건평 21평의 부속건물로서 이 "이가"는 피신청인이 여관업을 경영하는 위 본 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물임을 인정하기에 족한 바, 민법 제358조의 해석상 이러한 종물은 등기부상의 표시 여부에 불구하고 그리고 그 부속시킨 시기가 저당권을 설정한 이전 이후임을 불문하고 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 별다른 약정이 없는 본건에 있어서는 위 본 건물에 대한 저당권의 효력이 미친다 할 것인즉 위 "이가"는 저당권 실행으로 인하여 위 본 건물의 소유권을 취득한 신청인의 소유임이 뚜렷하다.
피신청인은 위 "이가"는 집달리에 의하여 명도 집행된 바가 없을 뿐더러 현재 피신청인이 점유하지 않고 있다고 다투므로 살피건대, 전시 소 갑 제2호증, 동 제6호증, 동 제7호증의 각 기재에 원심증인 장문환, 동 이재열, 동 반병석의 각 증언부분에 변론의 전취지를 보태어 보면 피신청인은 집달리로부터 1964.2.24. 명도 집행을 당한 후 피신청인이 재차 침입하여서 피신청인이 점유를 취득한 후이에 신청외 반 병석을 임주케함으로써 피신청인이 간접 점유를하고 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 원심증인 이만관 당심증인 권창용의 증언부분은 믿을 바 되지 못하고 타에 위 인정을 달리할 하등의 자료가 없다. 피신청인은 본건 "이가"의 명도 집행을 당한 뒤 재차 입주한 것은 그 관리인인 신처외 조동훈에게 합계 금 11,000원을 지급하고 동인으로부터 입주승락을 받고 입주한 것이라고 다투므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 원심증인 반병석의 증언만으로서는 위 항변을 인정할 수 없고 타에 이를 인정할 만한 하등의 자료가 없다. 따라서 피신청인이 본건 "이가"부분에 달리 적법히 입주하고 있다는 주장과 입증이 없으므로 결국 위 "이가"의 점거는 불법 점거임이 뚜렷하다. 나아가 가처분의 필요에 관하여 살피건대, 피신청인이 경매법원의 인도 명령에 의한 명도집행을 당한 뒤 정당한 권원 없이 다시 입주하여 사용하는 것은 평화적 질서의 유지와 정당한 권리의 보호라는 법의 정신에 비추어 용납할 수 없을 뿐만 아니라 그 필요성의 소명으로서 신청인이 금 10,000원을 담보로 공탁한다면 이로써 보증된다고 할 것이다. 따라서 신청인의 신청중 위에서 인정한 범위내에서 원심이 허가한 가처분은 정당하다 할 것이므로 민사소송법 제384조 , 제89조 , 제95조를 각 적용하여 주문과 같이 판단한다.
판사 조규대(재판장) 백종무 백락민
대법원 1996. 12. 23. 선고 95다25770 판결 【손해배상(기)】
[공1997.2.15.(28),471]
【판시사항】
[1] 명도단행가처분의 집행으로 집행채무자의 점유가 상실되는지 여부(소극)
[2] 명도단행가처분의 집행으로 인도된 목적물을 집행채권자가 제3자에게 소유권유보부로 매도하고 인도한 경우, 집행채권자 및 집행채무자의 점유 상실 여부(소극)
[3] 경락인인 집행채권자가 단행가처분의 집행을 통하여 유치권자인 집행채무자로부터 인도받은 목적물에 대한 소유권 및 점유를 상실한 경우, 집행채무자의 유치권을 상실하게 하는 불법행위의 성립 여부(적극) 및 성립 시기
【판결요지】
[1] 가처분의 피보전권리는 채무자가 소송과 관계없이 임의로 의무를 이행하거나 본안소송에서 피보전권리가 존재하는 것으로 판결이 확정됨에 따라 채무자가 의무를 이행한 때에 비로소 법률상 실현되는 것이어서 채권자의 만족을 목적으로 하는 이른바 단행가처분의 집행에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다 하더라도 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않고, 가처분이 집행됨으로써 그 목적물이 채권자에게 인도되었다고 하더라도 그와 같은 잠정적인 상태를 고려함이 없이 그 목적물의 점유는 채무자에게 있다.
[2] 명도단행가처분의 집행채권자가 인도집행받은 목적물을 제3자에게 인도하였을지라도 그에게 소유권이전을 유보한 매매를 하고 그 점유를 환원할 수 있는 상태에 둔 이상 그 제3자의 직접점유도 아직 집행채권자 및 집행채무자의 간접점유하에 있는 점유로 보아야 한다.
[3] 목적물을 경락받은 집행채권자가 유치권자인 집행채무자의 점유하에 있던 목적물을 단행가처분의 집행을 통하여 인도받은 후 제3자에게 처분·인도하고 그 목적물에 관하여 소유권이전등기까지 경료하여 그 제3자로 하여금 목적물에 관한 완전한 소유권을 취득하게 하여 버림으로써 목적물에 관한 소유권이나 점유를 환원시킬 수 없는 새로운 사태가 만들어진 경우, 그 때 비로소 가처분의 집행채권자로서 인도집행받은 목적물의 점유를 타에 이전하거나 점유명의를 변경하여서는 아니되는 가처분의 결정취지에 반하여 점유를 타에 이전하여 그 점유명의를 변경한 것이 되고 집행채무자의 점유를 침탈하여 유치권을 상실하게 하는 불법행위를 저지른 것이라고 보아야 한다.
【참조조문】
[1] 민법 제192조 , 제194조 , 민사소송법 제714조 / [2] 민법 제192조 , 제194조 , 민사소송법 제714조 / [3] 민법 제192조 , 제328조 , 제750조 , 민사소송법 제714조
【참조판례】
[1] 대법원 1992. 6. 26.자 92마401 결정(공1992, 2359)
【전 문】
【원고,피상고인】 주식회사 남양조선공사
【피고,상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 박도영)
【원심판결】 광주고법 1995. 5. 12. 선고 94나8319 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여
원고는 사실심에서 원고가 유치권자로서의 지위를 포기하였거나 또는 상실하였다는 주장을 한 바 없으므로 소론은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
나. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하면 원고는 1983. 11. 25. 소외 김복동과의 사이에 이 사건 선박을 대금 130,000,000원에 건조하여 위 김복동에게 인도하여 주기로 하는 내용의 선박건조 도급계약을 체결하고, 이어서 1984. 12. 20. 이 사건 선박의 주기관 등의 설치공사 부분에 대하여 그 공사금을 금 103,125,415원으로 정하여 선박을 완공하기로 하는 내용의 추가 도급계약을 체결한 다음 이 사건 선박건조를 완성하였는데, 위 김복동은 1984. 12. 26. 이 사건 선박에 관하여 자기 명의의 소유권보존등기까지 마쳤으나, 위 대금 중 금 159,000,000원만 지급하고, 그 나머지 금 74,125,415원을 지급하지 아니하므로 원고는 위 잔대금 채권으로써 이 사건 선박에 관하여 유치권을 행사하면서 이를 점유하고 있었던 사실, 한편 피고는 정부의 계획조선사업에 따라 각종 어선 등에 대한 계획조선사업자의 실수요자를 선정하여 계획조선자금의 대출 및 관리업무를 수행하면서, 위 김복동을 계획조선사업자로 선정하여 선박건조자금을 대출하고 위 김복동이 원고의 조선소에서 위 도급계약에 따라 선박을 건조하고 선박이 준공되면 그 선박에 대하여 피고가 후취담보를 취득하기로 약정함에 따라 이 사건 선박에 관하여 위 김복동 명의의 소유권보존등기가 경료되자 1984. 12. 26. 광주지방법원 목포지원 접수 제527호로 채무자를 위 김복동, 근저당권자를 피고, 채권최고액을 금 400,000,000원으로 하고 같은 달 24. 근저당설정계약을 원인으로 한 근저당설정등기를 경료받은 다음, 위 김복동이 대출금을 상환하지 아니하자 위 근저당권에 기하여 1985. 12. 26. 원고가 점유중이던 이 사건 선박에 대한 임의경매신청을 하여 1986. 7. 2. 피고가 경락받아 그 대금을 납부하고 같은 해 9. 27. 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하고 이어서 1987. 3. 27. 이 사건 선박을 소외 김청자에게 대금 161,320,000원에 10회 분할상환받는 방식으로 할부로 매각하고 소유권이전은 할부금이 상환되면 이전하여 주기로 유보한 사실, 그런 다음 피고는 이 사건 선박의 소유권에 기한 인도청구권을 가지고 원고를 상대로 광주지방법원 목포지원 87카911호로 선박인도가처분신청을 하여 1987. 5. 8. 위 법원으로부터 이 사건 선박에 대하여 '피신청인(이 사건 원고)의 점유를 풀고 신청인(이 사건 피고)이 위임하는 집달관에게 그 보관을 명하며 집달관은 신청인의 청구가 있을 때에는 이 사건 선박의 현상을 변경하지 않을 것을 조건으로 신청인에게 사용하게 하여야 하고, 신청인은 그 점유를 타에 이전하거나 점유명의를 변경할 수 없다'는 내용의 가처분결정을 받아 같은 날 이 사건 선박에 대한 인도집행을 단행하여 같은 달 9. 원고 회사의 공장장인 소외 민남배로부터 이를 인도받아 위 김청자에게 인도한 사실, 그러나 원고는 위 김복동을 상대로 광주지방법원 목포지원 86가합264호로 이 사건 선박의 건조비 소송을 제기하여 위 미지급선박건조대금 74,125,415원 및 이에 대하여 소장송달 익일인 1987. 3. 15.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하라는 내용의 원고승소판결을 선고받고 위 판결은 그 무렵 확정되었으며, 또한 피고가 위 광주지방법원 목포지원 87카911호 선박인도가처분 신청사건의 본안소송으로 같은 법원 87가합91호로 원고를 상대로 제기한 선박인도소송에서는, 1989. 7. 21. 원고가 전 소유자인 위 김복동에 대한 위 선박건조대금 금 74,125,415원 채권으로써 이 사건 선박에 관하여 행사한 유치권항변이 인정되어 '원고(당해 소송의 피고)는 소외 김복동으로부터 금 74,125,415원을 지급받음과 동시에 피고(당해 소송의 원고)에게 선박을 인도하라'는 피고 일부승소판결이 선고되었고, 이에 대하여 피고가 항소하였으나 1990. 7. 19. 항소기각되고, 1990. 8. 15. 위 판결이 확정되었으나, 피고는 위 김청자에게 소유권이전을 유보하고 할부로 매각하였던 이 사건 선박에 관하여 1993. 1. 8. 피고로부터 소외 이규철에게로 1987. 3. 27. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주어버렸고, 위와 같은 유치권을 인정받은 원고는 그 후 피고를 상대로 한 광주지방법원 목포지원 94카기145호 사정변경에 인한 가처분결정취소 신청사건에서 1994. 10. 10. 위 87카911호에 의한 선박인도가처분결정의 취소를 받아 내었으나 그 집행이 불가능하게 된 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 원고에게 위 유치권의 상실로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판시한 다음, 위 손해배상채권이 시효소멸하였다는 피고의 항변에 대하여는, 가처분의 피보전권리는 채무자가 소송과 관계없이 임의로 의무를 이행하거나 본안소송에서 피보전권리가 존재하는 것으로 판결이 확정됨에 따라 채무자가 의무를 이행한 때에 비로소 법률상 실현되는 것이어서 채권자의 만족을 목적으로 하는 이른바 단행가처분의 집행에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다 하더라도 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않고, 가처분이 집행됨으로써 그 목적물이 채권자에게 인도되었다고 하더라도 그와 같은 잠정적인 상태를 고려함이 없이 그 목적물의 점유는 채무자에게 있다고 보아야 하는 것이므로, 피고가 위 광주지방법원 목포지원 87카911호 선박인도가처분 결정의 집행에 의하여 이 사건 선박을 인도받았으나 이 사건 선박의 점유는 여전히 그 가처분의 집행채무자인 원고에게 있는 것으로 보아야 하고, 그 가처분의 집행채권자인 피고가 이 사건 선박을 위 김청자에게 인도하였을지라도 그에게 소유권이전을 유보한 매매를 하고 그 점유를 환원할 수 있는 상태에 둔 이상 위 김청자의 직접점유도 아직 집행채권자인 피고 및 집행채무자인 원고의 간접점유하에 있는 점유로 보아야 할 것이며, 그 후 피고가 선박할부대금을 전부 상환받고 1993. 1. 8.자로 위 이규철에게 이 사건 선박에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 위 이규철로 하여금 이 사건 선박에 관한 완전한 소유권을 취득하게 하여 버림으로써 이 사건 선박에 관한 소유권이나 점유를 환원시킬 수 없는 새로운 사태가 만들어진 것이라면, 그 때 비로소 가처분의 집행채권자로서 인도집행받은 이 사건 선박의 점유를 타에 이전하거나 점유명의를 변경하여서는 아니되는 가처분의 결정취지에 반하여 점유를 타에 이전하여 그 점유명의를 변경한 것이 되고, 원고의 점유를 침탈하여 원고로 하여금 유치권을 상실하게 한 것이라고 보아야 할 것이므로 원고가 위 유치권을 상실하게 된 시점은 피고의 주장과 같은 1987. 5. 8. 당시의 인도집행시가 아니라 1993. 1. 8. 피고가 위 이규철에게 이 사건 선박에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 버림으로써 위 이규철로 하여금 완전한 소유권을 취득하게 하여 버린 때라고 볼 것이며, 그 때 비로소 피고는 이 사건 선박에 대한 원고의 점유를 침탈하여 유치권을 상실하게 하는 불법행위를 저질렀다고 볼 것이고, 1993. 8. 13. 원고가 이 사건 손해배상청구의 소를 제기하였음은 기록상 명백하여, 이미 소멸시효가 완성되었다는 피고의 항변은 이유 없다는 이유로 피고의 위 소멸시효항변을 배척하였는바, 기록과 관계 법령에 의하면 원심의 위와 같은 인정 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 단행가처분 및 점유의 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 소론이 내세우는 대법원판결들은 모두 사안을 달리하는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지도 이유가 없다.
2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권
각 규정에서의 '인도'에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다( 대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결 참조). 그리고 구 토지수용법 제63조의 규정에 따라 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상토지의 인도 또는 그 지장물의 명도의무 등이 비록 공법상의 법률관계라고 하더라도, 그 권리를 피보전권리로 하는 명도단행가처분은 그 권리에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 방지하기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에는 허용될 수 있다고 보아야 한다 .
(출처 : 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결【가처분이의】 [공2005.9.15.(234),1493])
대법원 1988.9.13. 선고 86다카191 판결 【소유권이전등기】
[공1988.10.15.(834),1263]
【판시사항】
부동산처분금지가처분의 효력
【판결요지】
채무자 소유의 부동산에 대하여 처분금지가처분결정이 된 경우에 가처분채무자는 그 부동산을 처분할 수 없는 것이 아니고 다만 그 처분을 가지고 가처분에 저촉하는 범위내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 것에 지나지 않는다.
【참조조문】
민사소송법 제714조
【참조판례】
대법원 1962.3.15. 선고 4924민상909 판결, 1967.10.31. 선고 66다1661 판결, 1981.7.14. 선고 80다1720 판결
【전 문】
【원고, 피상고인】 도용복 소송대리인 변호사 조성래
【피고, 상고인】 사단법인 서면종합시장 번영회 소송대리인 변호사 권연상
【원심판결】 대구고등법원 1985.12.13. 선고 85나1096 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서제출기간 경과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
상고이유 제1점에 대하여,
소론과 같이 피고가 소외 송남산업주식회사에게 이 사건 공사금조로 이 사건 건물의 일부를 넘겨 주기로 한 약정서(갑 제2호증, 을 제1호증의 2)의 기재에는 건물부분에 해당하는 대지의 지분권을 양도하기로 한 내용이 누락되어 있기는 하나 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하면, 원고가 소외 송남산업주식회사로부터 취득한 이 사건 건물 3층의 점포 94개중 8개 점포에 해당하는 대지의 지분권(등기부상 피고소유 지분 459,670분의 155.352중2.567)에 대하여는 이미 원고가 그 지분권이 전등기를 경료받았으며, 피고도 1983.3.경 원고에게 위 3층의 점포와 그에 해당하는 대지지분권에 대하여 원고앞으로 소유권이전등기를 하여 가라고 독촉한 사실이 있은 점에 비추어 볼때 피고는 소외 송남산업주식회사에게 공사비조로 이 사건 건물의 일부를 양도하기로 할 때 건물부분과 함께 그에 해당하는 대지지분권도 양도한 것이라는 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다. 결국 상고이유는 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는 것으로서 채용할 수가 없다.
상고이유 제2점에 대하여,
채무자소유의 부동산에 대하여 처분금지가처분결정이 된 경우에 가처분채무자는 그 부동산을 처분할 수 없는 것이 아니고 다만 그 처분을 가지고 가처분에 저촉하는 범위내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 것에 지나지 않는다 할 것이다.
그러므로 원심이 위와 같은 취지에서 소외 유원건설주식회사가 원고보다 먼저 1984.12.27. 위 대지지분권에 대하여 처분금지가처분등기를 경료하였으므로 그 가처분의 효력에 의하여 피고의 원고에 대한 이 사건 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 여기에 소유권이전등기절차의 이행불능에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
상고이유 제3점에 대하여,
소론 갑 제3호증(매매계약서)에 대하여는 원심이 정당하게 판단하고 있으므로 심리미진의 위법이 있다 할 수 없고 또 위 문서가 위조되었다거나 증인 강기홍의 증언이 위증이라는 주장은 원심까지에서 주장한 바 없는 당원에서의 새로운 주장으로서 이는 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만
대전지법 1993.3.24. 선고 92나5001 제2민사부판결 : 확정 【손해배상(기)청구사건】
[하집1993(1),92]
【판시사항】
임대인이 요구하면 건물을 철거하기로 약정한 임차인이 건물철거요구에 응하지 아니함으로써 임대인이 연립주택공사를 중단하게된 경우 임대인이 입은 정신적 손해에 대하여 임차인이 배상할 의무가 있는지 여부
【판결요지】
토지 임대인이 요구하면 건물을 철거하기로 약정한 임차인이 건물철거 요구를 받고도 오히려 건물을 증축하여 근저당권설정등기까지 마치고 과다한 철거비용을 요구함으로써 임대인이 연립주택 공사를 중단하게 되었다면 임차인은 불법행위 또는 책임불이행으로 인한 특별손해로서 임대인이 입은 정신적 고통에 대하여 위자할 의무가 있다.
【참조조문】
민법 제393조, 제763조, 제751조
【참조판례】
대법원 1991.12.10. 선고 91다25628 판결(공1992, 485) , 1992.12.8. 선고 92다34162 판결(공1993, 436)
【전 문】
【원고, 항소인】 심성근
【피고, 피항소인】 피고 1외 2인
【원심판결】 제1심 대전지법 홍성지원 (1992.8.25. 선고 91가단4027 판결)
【주 문】
1. 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
2. 피고 1은 원고에게 금 3,000,000원 및 이에 대한 1991.12.20.부터 1993.3.24.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 피고 주식회사 예산교통, 예산군에 대한 각 항소와 피고 1에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다.
4. 원고와 피고 1 사이에 생긴 소송비용은 제1,2심 모두 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고 1의 각 부담으로 하고, 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다.
피고들은 연대하여 원고에게 금 9,150,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라(당심에 이르러 청구취지 감축).
【이 유】
1. 기초사실
갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제2호증의 1,2(각 토지대장등본), 갑 제3호증의 2(건축허가신청서 및 허가서, 갑 제8호증의 5, 을 제4호증의 4와 각 같다),3(착공신고서),4(준공신고서 및 준공검사필증, 을 제4호증의 2와 같다),5,6,7(각 건축물대장등본, 6은 갑 제8호증의 7과, 7은 을 제1호증, 을 제3호증의 2와 각 같다), 갑 제4호증(판결, 갑 제7호증의 3, 을 제7호증과 각 같다), 갑 제5호증의 4,6(각 임대계약서),5(토지사용승낙서, 을 제4호증의 5와 같다),7(각서),10(통지서), 갑 제7호증의 2(건축물대장등본), 갑 제8호증의 3(사실조회촉탁통보),4(건축허가, 을 제4호증의 3과 같다), 을 제2호증(등기부등본, 을 제3호증의 1과 같다)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 충남 예산읍 예산리 737의 3전 45평 및 같은 리 737의 4 전 347평 (이하 위 두 필지의 토지를 이 사건 토지라 한다)에 관하여 대전지방법원 예산등기소 1970.7.11.접수 제6644호로 같은 해 6.30. 매매를 원인으로 하는 원고 명의의 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 피고 주식회사 예산교통(이하 피고 회사라 한다)은 1985.3.19. 원고로부터 이 사건 토지를 임료는 월 70,000원, 임차기간을 1985.4.1.부터 1986.9.30.까지로 정하여 임차한 사실, 피고 1은 위 임대차계약 체결일 이전부터 이 사건 토지 중 위 737의 4 전 347평 위에 당국의 허가도 받지 아니한채 목조스레트지붕 단층 근린생활시설 물품보관 사무실 1동 62.7㎡(이하 이 사건 건물이라 한다)를 건축하고 정당한 권한 없이 이 사건 토지 중 위 건물부지 등을 점유해 온 사실, 이에 피고 회사는 이 사건 토지 위에 새로운 건물을 신축하기보다 이 사건 건물을 임차하여 사용하기로 하고 1985.4.3. 피고 1과 사이에 이 사건 건물에 관하여 임대차계약을 체결한 사실, 피고 회사는 그 무렵 원고로부터 위 737의 4 전 347 평을 건축부지로 사용하더라도 이의가 없다는 내용이 기재된 토지사용승낙서를 받아 피고 회사가 마치 이 사건 건물을 신축하는 것처럼 피고 예산군에 건축허가를 신청하여 같은 달 12. 건축허가를 받고 같은 해 6.3. 준공검사까지 마친 사실, 위 준공검사에 터잡아 이 사건 건물에 관한 건축물대장의 소유자란에는 실제 건축한 피고 1 명의가 아니라 당시 피고 회사의 대표이사인 소외 1 명의가 등재된 사실, 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물에 관한 임대차계약에 기하여 이를 점유하여 오다가 1987.7 20. 위 임대차계약이 해지되자 피고 1에게는 이 사건 건물을 명도하고 원고에게는 이 사건 토지 중 이 사건 건물부지를 제외한 나머지 부분을 인도한 사실, 그 후 이 사건 건물의 철거를 요구하는 원고와 피고 1 사이에 1987.7.24. 피고가 사용료로 매월 금 100,000원을 지급하고 이 사건 토지를 사용하되 그 지상에 가건물증축 등의 일체의 현상변경행위를 하지 아니하며 원고로부터 건물철거의 요구를 받을 경우 1개월 이내에 이에 응하기로 하는 내용의 약정을 한 사실, 원고가 1989.2.28. 피고 1에게 위 약정에 따라 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 요구하였으나 피고 1은 1개월이 지나도록 이에 응하지 아니한 채 그 무렵 이 사건 토지 중 이 사건 건물의 부지를 제외한 나머지 토지 위에 새로운 건물을 증축하였을 뿐만 아니라 1990.4.경 피고 회사를 상대로 대전지방법원 흥성지원에 이 사건 건물이 피고 1의 소유임을 확인한다는 내용의 건물소유권확인청구소송을 제기하여 같은 지원으로부터 같은 달 27. 의제자백으로 인한 승소판결을 받아 그 판결이 확정된 사실, 피고 1은 위 판결에 근거하여 이 사건 건물에 관하여 대전지방법원 예산등기소 1990.6.14. 접수 제8780호로 피고 1 앞으로 소유권보존등기를 경료하고 이어서 이 사건 건물에 관한 건축물대장에도 소유자가 피고 1로 변경 등재된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
2. 원고의 주장
원고는 피고 1이 위와 같이 정당한 권한 없이 이 사건 토지를 점유하면서 약정에 위배하여 이 사건 건물을 철거하지 아니하고, 피고 회사는 원고로부터 이 사건 토지를 임차하면서 임대차종료시에는 그 지상건물을 철거하여 이 사건 토지를 인도하여 주기로 약정하였음에도 피고 1과 공모하여 원고로부터 받은 위 737의 4 전 347평에 대한 토지사용승낙서를 이용하여 이미 이 사건 토지 위에 불법건축되어 있던 이 사건 건물을 마치 피고 회사가 신축한 것처럼 준공검사까지 받고 피고 1이 피고 회사를 상대로 제기한 이 사건 건물에 대한 소유권확인청구소송에서 의제자백으로 인하여 피고 1로 하여금 승소케 하여 이에 따라 이 사건 건물에 관하여 피고 1 앞으로 소유권보존등기를 경료하게 하고, 피고 예산군은 무허가건물인 이 사건 건물에 관하여 철거조치를 취하는 등 행정관청으로서 적절한 조치를 취하여야 함에도 불구하고 오히려 피고 회사의 신청에 따라 이미 불법 건축되어 있던 이 사건 건물을 마치 신축한 것처럼 준공검사를 해 주고 건축물대장에도 같은 취지로 기재한 다음 위 판결에 따라 소유자 명의를 피고 1로 변경하는 등으로 피고 회사 및 피고 예산군은 피고 1의 불법행위 내지 약정불이행에 공모 또는 방조하였고 피고 1은 이 사건 건물에 관하여 근저당권을 설정하는 등으로 원고의 이 사건 토지에 관한 소유권 행사를 방해하여 원고는 소외 차인회와 이 사건 토지 위에 연립주택을 신축하여 분양하기로 하는 계약을 체결하고 그 공사를 진행하다가 중단하게 되는 등 정신적 고통을 당하였으므로 피고들은 연대하여 원고에게 위자료 금 9,150,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
3. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단
피고 1이 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 불법건축한 이래 계속하여 불법점유하여 오다가 1987.7.24. 원고와 사이에 이 사건 토지의 사용에 관한 약정을 체결하면서 원고의 요구시 이 사건 건물을 철거하기로 약정하고도 원고의 이 사건 건물의 철거요구에 불응하면서 이 사건 토지를 계속하여 점유하여 온 사실은 앞서 본바와 같고, 갑 제5호증의 8(영수증, 을 제6호증과 같다), 갑 제9호증의 1(약정서),2,3(각 인감증명서),4(건축허가신청서 및 허가서), 갑 제10호증의 1 내지 8(각 도면), 갑 제12호증의 1(결정),2(확인서), 을 제2호증(등기부등본)의 각 기재와 원심 및 당심증인 차인회의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1989.2.8. 소외 차인회와 사이에 원고가 이 사건 토지를 제공하고 위 차인회가 공사비 일체를 부담하여 이 사건 토지 위에 연립주택을 신축하여 이를 분양하기로 하는 동업계약을 체결하고 그 계획에 따라 원고는 1989.2.28. 피고 1에게 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 요구하고, 위 차인회는 그 무렵 소외 2 건축사무소에 연립주택의 설계를 의뢰하고 건축자재를 확보하기 위하여 거래처를 왕래하면서 설계비용으로 금 2,300,000원, 잡비로 금 1,000,000원을 지출하는 등 피고 1이 위 약정에 응해 줄 것을 전제로하여 공사준비를 진행한 사실, 그런데 피고 1은 원고가 이 사건 토지 위에 연립주택을 신축하기 위하여 비용을 들여가며 준비하고 있다는 사실을 잘 알고 있으면서도 위 약정에 불응할 뿐만 아니라 이 사건 토지 위에 새로운 건물을 증축한 사실, 이에 원고는 피고 1을 상대로 대전지방법원 홍성지원에 이 사건 토지 및 건물등에 대한 부동산점유이전금지 가처분을 신청하여 위 지원으로부터 1989.9.29. 그 결정을 받았으며, 한편 피고 1은 그 무렵 대전지방검찰청 홍성지청에 이 사건 건물에 관하여 피고 회사 명의로 건축허가신청 등을 할 당시 그 업무를 담당한 건축사 소외 2, 1 등이 공모하여 피고 1이 건축한 이 사건 건물을 마치 피고 회사가 신축한 것처럼 건축물대장에 등재해 놓았다는 취지로 고소하여 그 수사가 진행되던 중 1989.10.6. 피고 1이 위 소외 2, 1로부터 금 4,000,000원을 받고 이 사건 건물 등의 철거보상 등의 문제에 관하여 위 소외 2, 1에 대하여 민, 형사상 이의를 제기하지 아니하고, 피고 1은 이 사건 건물을 철거하며 원고는 위 점유이전금지가처분신청을 취하하기로 하여 원고가 같은 날 위 부동산점유이전금지가처분 집행의 위임을 취하한 사실, 그럼에도 피고 1은 이 사건 건물 등을 철거하지 아니하고 오히려 자기앞으로 소유권보존등기를 경료하고 이어 이 사건 건물에 근저당권자 예산신용협동조합, 채무자 피고 1, 채권최고액 금 7,500,000원으로 하는 근저당권설정등기까지 경료하고, 원고의 철거요구에 과다한 철거비용을 요구하는 등으로 인하여 결국 원고가 이 사건 토지를 제대로 인도받지 못하여 그 공사를 중단한 사실을 인정할 수 있으며 달리 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면 원고는 되고 피고 1이 이 사건 건물을 철거하고 이 사건 토지를 인도하여 주리라 믿고 이 사건 토지 위에 연립주택을 건축하려다가 피고 1이 그 약정에 위배하여 이 사건 건물철거를 거부하는 등으로 인하여 위 연립주택건축공사를 중단하게 됨으로써 심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 쉽게 인정할수 있으며(갑 제11호증의 기재에 의하면 원고는 피고 1을 상대로 대전지방법원 홍성지원에 이 사건 토지를 불법점유하고 있음을 원인으로 한 손해배상청구소송을 제기하여 위 법원으로부터 1992.1.17. 피고 1은 원고에게 금 34,579,605원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고받은 사실을 인정할 수 있지만, 이는 단지 피고 1이 이 사건 토지를 불법점유함으로 인한 임료상당액으로서 위 손해배상금의 지급으로도 원고의 위 정신적 고통이 회복된다고 볼 수 없다), 그렇다면 피고 1은 원고에게 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 특별손해로서 원고가 입게 된 정신적 고통에 대하여 금전으로나마 그 손해를 배상하여 이를 위자할 의무가 있다 할 것이다.
이에 대하여 피고 1은 1987.7.24.자 원고와의 이 사건 토지에 관한 임대차계약에 따라 이 사건 토지를 정당하게 점유하여 온 것으로 그 손해를 배상할 의무가 없다는 취지로 항변하나, 앞서 본 바와 같이 위 임대차계약은 약정에 따라 원고가 피고 1에게 철거 및 인도를 요구한 1989.2.28.부터 1개월이 지난 같은 해 3.29.경 해지되었다 할 것이므로 위 임대차계약의 존속을 전제로 한 위 항변은 이유 없다.
나아가 피고 1이 원고에게 배상하여야 할 위자료의 수액에 관하여 보건대 앞에서 본 이 사건의 내용과 경위, 원고의 피해정도, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하면 그 위자료는 금 3,000,000원으로 정함이 상당하다.
4. 피고 회사 및 피고 예산군에 대한 청구에 관한 판단
앞서 본 바와 같이 피고 회사가 이 사건 토지 위에 이미 불법건축 되어 있던 이 사건 건물을 마치 피고 회사가 신축하는 것처럼 건축 허가를 신청하여 준공검사까지 마치고 피고 예산군이 건축물대장상 같은 취지로 기재함으로써 결과적으로 원고와 피고 1 간의 이 사건 분쟁의 한 원인을 제공한 점은 엿볼 수 있지만, 그렇다고 해서 원고 주장과 같이 피고 1이 이 사건 토지를 불법점유하고 또한 약정에 위배하여 이 사건 건물철거를 하지 아니하는 데 대하여 피고 회사가 공모 또는 적극 가담하였다거나 또는 피고 예산군이 가담 내지 방조하였다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또한 원고가 주장하는 위 피고들의 일련의 행위가 원고의 재산권침해에 대한 공동적 원인행위를 구성한다고도 볼 수 없으므로 결국 원고의 피고 회사 및 피고 예산군에 대한 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다 할 것이다.
5. 결론
그렇다면 피고 1은 원고에게 위자료 금 3,000,000원 및 이에 대한 불법행위 또는 채무불이행일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 1991.12.20.부터 이 판결선고일인 1993.3.24.까지는 피고 1이 그 이행 의무의 존부나 범위에 관하여 다툼이 상당하다고 인정되므로 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날인 1993.3.25.부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 피고 1에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이며, 원고의 피고 주식회사 예산교통, 예산군에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 원심판결 중 피고 1에 대한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 이를 일부 취소하여 피고 1에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 피고 주식회사 예산교통, 예산군에 대한 항소와 피고 1에 대한 나머지 항소는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제96조 , 제89조 , 제92조를 적용하고, 가집행의 선고를 붙여 주문과 같이 판결한다.
판사 장용국(재판장) 차기환 이재영
계약해제를 위한 이행최고를 함에 있어서 그 최고되는 채무가 소유권이전등기를 하는 채무와 같이 그 채무의 성질상 채권자에게도 단순한 수령 이상의 행위를 하여야 이행이 완료되는 경우에는 채권자는 이행의 완료를 위하여 필요한 행위를 할 수 있는 일시·장소 등을 채무자에게 알리는 최고를 하여야 할 필요성은 있다 할 것이나, 위와 같은 채무의 이행은 채권자와 채무자의 협력에 의하여 이루어져야 하는 것이므로, 채권자가 위와 같은 내용을 알리는 최고를 하지 아니하고, 단지 언제까지 이행하여야 한다는 최고만 하였다고 하여 곧바로 그 이행최고를 계약해제를 위한 이행최고로서의 효력이 없다고 볼 수는 없는 것이고, 채권자가 위와 같은 최고를 한 경우에는 채무자로서도 채권자에게 문의를 하는 등의 방법으로 확정적인 이행일시 및 장소의 결정에 협력하여야 한다 할 것이며, 채무자가 이와 같이 하지 아니하고 만연히 최고기간을 도과한 때에는, 그에 이르기까지의 채권자와 채무자의 계약 이행을 위한 성의(성의), 채권자가 채무자에게 구두로 연락을 취하여 이행 일시와 장소를 채무자에게 문의한 적이 있는지 등 기타 사정을 고려하여, 위의 최고도 유효하다고 보아야 할 경우가 있을 수 있다 할 것이다.
(출처 : 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다50497 판결【소유권이전등기말소】 [공2002.6.15.(156),1243])
쌍무계약에 있어서 당사자의 채무에 관하여 이행의 제공을 엄격하게 요구하면 불성실한 상대당사자에게 구실을 주게 될 수도 있으므로 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그의 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 하는 것이며(대법원 1995. 12. 22. 선고 95다40397 판결 참조), 부동산매매계약에서 매도인의 소유권이전등기절차이행채무와 매수인의 매매잔대금 지급채무가 동시이행관계에 있는 한 쌍방이 이행을 제공하지 않는 상태에서는 이행지체로 되는 일이 없을 것인바, 매도인이 매수인을 이행지체로 되게 하기 위하여는 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 현실적으로 제공하거나 그렇지 않더라도 이행장소에 그 서류 등을 준비하여 두고 매수인에게 그 뜻을 통지하고 수령하여 갈 것을 최고하면 되는 것이어서(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다777 판결, 1996. 7. 30. 선고 96다17738 판결 등 참조), 특별한 사정이 없으면 이행장소로 정한 법무사 사무실에 그 서류 등을 계속 보관시키면서 언제든지 잔대금과 상환으로 그 서류들을 수령할 수 있음을 통지하고 신의칙상 요구되는 상당한 시간 간격을 두고 거듭 수령을 최고하면 이행의 제공을 다한 것이 되고 그러한 상태가 계속된 기간 동안은 매수인이 이행지체로 된다 할 것이다.
(출처 : 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다6053,6060,6077 판결【부당이득금·매매대금】 [공2001.7.1.(133),1356])