법학전문작가 박창희
집행절차는 대립되는 당사자 사이의 분쟁해결을 목적으로 하는 절차가 아니라 국가기관이 후견적 입장에서 청구권의 사실적 실현을 도모하는 비송절차로서의 성격을 띠고 있으므로, 관계인의 권리에 침해가 없는 한 이를 주관하는 법원이나 집행관에게 합목적적인 재량을 부여하여 신속하고 효율적으로 절차를 진행하도록 하는 것이 중요하다. 따라서 법원이나 집행관의 모든 집행행위를 상급법원의 판단 대상으로 할 필요는 없고, 절차진행의 사소한 잘못은 관계인의 권리에 영향을 미치지 않는 것이 보통이므로, 이에 대하여는 스스로 시정을 하도록 요구하는 집행에 관한 이의로 충분하고 더 이상 불복을 허용할 필요가 없다.
민사집행법은 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대한 불복방법으로 즉시항고를 인정하고 있다.
제15조 (즉시항고)
① 집행절차에 관한 집행법원의 재판[1]에 대하여는 특별한 규정[2]이 있어야만(없으면 집행이의신청으로) 즉시항고를 할 수 있다.[1] ☞ 강제집행절차를 취소하는 결정, 집행신청의 각하결정, 매각허가결정, 채권압류·추심·전부명령, 인도명령 등
[2] ☞ §15⑧(즉시항고각하결정), §17①(집행절차의 취소등), §18③, §62⑧, §63⑤, §66②, §68④(채무자의 감치), §71③, §73②, §83⑤(경매신청의 기각․각하), §86③(경매개시결정에 대한 이의신청에 관한 재판), §87⑤, §96②(부동산의 멸실 등으로 말미암은 경매취소), §102③(남을 기망이 없을 경우의 경매취소), §127②(매각하거결정의 취소신청에 대한 재판), §129①,②(매각허부결정), §130⑤(항고장각하), §136⑤, §164④, §171③, §175③, §176③, §181③, §193⑤, §196④, §227④, §229⑥(추심명령, 전부명령신청에 관한 재판), §241③, §246③, §260③, §261②, 규칙§106, 규칙§117③, 규칙§130 등
② 항고인은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장[3]을 원심법원에 제출하여야 한다(서면주의).
[3] 항고장에는 항고인, 원결정의 표시, 그 결정에 대하여 즉시항고를 한다는 취지, 항고의 취지를 기재하고 법원을 표시한 후 항고인 또는 그 대리인이 기명날인한다(민소법§§397․398․443). 항고는 원칙적으로 두 당사자의 대립을 예상하지 않는 편면적인 불복절차로서 항고인과 이해가 상반되는 자가 있는 경우라도 판결절차에 있어서와 같이 엄격한 의미의 대립을 인정할 수 있는 것이 아니므로, 항고장에 반드시 상대방의 표시가 있어야 하는 것도 아니고, 항고장을 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다(大判 97스4).
민사집행규칙 제12조 (즉시항고제기기간 기산점의 특례)
즉시항고를 할 수 있는 사람이 재판을 고지받아야 할 사람이 아닌 경우 즉시항고의 제기기간은 그 재판을 고지받아야 할 사람 모두에게 고지된 날부터 진행한다.
③ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10日 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다(항고이유서제출강제제도).
④ 항고이유는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적어야 한다.
민사집행규칙 제13조 (즉시항고이유의 기재방법)
① 즉시항고의 이유는 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유를 구체적으로 적어야 한다.
② 제1항의 사유가 법령위반인 때에는 그 법령의 조항 또는 내용과 법령에 위반되는 사유를, 사실의 오인인 때에는 오인에 관계되는 사실을 구체적으로 밝혀야 한다.
⑤ 항고인이 제3항의 규정에 따른 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 제4항의 규정에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 却下하여야 한다.[4]
[4] 항고장의 기재사항에 흠이 있는 경우(민소법§399), 인지보정명령에 불응한 경우(민소법§443), 보증공탁이 없는 경우(§130④)에도 항고장각하결정을 한다.
민사집행규칙 제14조 (즉시항고기록의 송부)
① 즉시항고가 제기된 경우에 집행법원이 상당하다고 인정하는 때에는 항고사건의 기록만을 보내거나 민사집행사건의 기록 일부의 등본을 항고사건의 기록에 붙여 보낼 수 있다.
② 제1항의 규정에 따라 항고사건의 기록 또는 민사집행사건의 기록 일부의 등본이 송부된 경우에 항고법원은 필요하다고 인정하는 때에는 민사집행사건의 기록 또는 필요한 등본의 송부를 요구할 수 있다.
민사집행규칙 제14조의2 (재항고)
① 집행절차에 관한 항고법원·고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령으로서 즉시항고를 할 수 있는 재판에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다.
② 제1항의 재항고에 관하여는 법 제15조의 규정을 준용한다.
⑥ 제1항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다.
⑦ 항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사한다. 다만, 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다.
⑧ 제5항의 결정(원심법원의 각하결정)에 대하여는 즉시항고(再度의 즉시항고)를 할 수 있다.
⑨ 제6항 단서의 규정에 따른 결정에 대하여는 불복할 수 없다.
⑩ 제1항의 즉시항고에 대하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장중 즉시항고에 관한 규정을 준용한다.
[1] 의의
1. 항고
원래 抗告(Beschwerde)는 상급법원에 판결 이외의 재판인 지방법원(고등법원 ×, 항소법원 ×)의 결정과 명령(원재판)에 대한 당부의 판단을 구하는 독립한 불복신청방법(상소)이다.
따라서 최초의 항고에는 항소의 규정이 준용된다. 다만 항고는 모든 결정, 명령에 대해 허용되는 것은 아니고, 성질상 항고로서 불복할 수 있는 결정이나 명령에 한한다.
민사소송법 제439조 (항고의 대상)
소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여 불복하면 항고할 수 있다.
제444조 (즉시항고)
① 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.
② 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
제445조 (항고제기의 방식)
항고는 항고장을 원심법원에 제출함으로써 한다.
제446조 (항고의 처리)
원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 한다.
→ 다시 한번 고려한다는 의미에서 재도의 고안(再度의 考案)이라고 한다. 필요하다면 변론을 열거나 심문하거나 증거조사를 할 수 있다. 경정결정을 하면 항고절차는 종료되고, 경정결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민사소송법 제211조제3항).
제447조 (즉시항고의 효력)
즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다.
제448조 (원심재판의 집행정지)
항고법원 또는 원심법원이나 판사는 항고에 대한 결정이 있을 때까지 원심재판의 집행을 정지하거나 그 밖에 필요한 처분을 명할 수 있다.
▒ 항고로써 불복할 수 있는 결정이나 명령
(1) 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령
(2) 방식을 어긴 결정이나 명령
(3) 즉시항고의 허용규정이 있는 집행절차에 관한 집행법원의 재판
(4) 보전처분에 대한 이의신청과 취소신청에 대한 결정(제286조제7항, 제287조제5항, 제288조제3항, 제301조, 제307조제2항)
(5) 그밖에 법률상 개별적으로 항고가 허용된 것
항고는 민사소송에 있어서는 부수적 결정(종국판결이 아닌 소송절차에 부수·파생하는 사항에 관한 재판)에 대한 불복신청인 것이 중심임에 대하여, 강제집행, 보전처분에서는 독립적 결정에 대한 불복신청의 성격을 띠는 차이가 있다(이시윤, 민사소송법, 박영사, 2010, 801쪽).
2. 통상항고와 즉시항고
항고에는 불복신청기간에 정함이 없는 通常抗告와 기간에 정함(7日)이 있는 卽時抗告로 구별된다.
민사집행법 제15조 제1항에 의하면 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있고, 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것은 민사집행법 제16조 제1항에 의하여 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다(대법원 2011마1482).
▒ ① 판결 → ② 항소 → ③ 상고 ※ 재심(비상불복방법)
▒ ① 지방법원의 결정, 명령 → ② 통상항고(;항고법원) → ③ 재항고(;대법원 법률심) ※ 특별항고(비상불복방법)
① 고등법원 또는 항소법원의 결정, 명령 → ② 재항고(;대법원 법률심) ※ 특별항고(비상불복방법)
▒ ① 즉시항고의 허용규정이 있는 집행절차에 관한 집행법원의 재판 → ② 즉시항고 → ③ 재항고 ※ 준재심
▒ ① 즉시항고가 허용되지 않은 집행절차에 관한 집행법원의 재판 → ② 집행이의신청 ※ 특별항고(비상불복방법)
▶ 집행관의 집행처분에 대한 이의 재판에 대하여 통상항고를 허용하지 않는 민사집행법 제16조 제1항이 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부
집행절차는 소송절차와는 달리 신속하고 효율적인 진행이 필요하고, 집행관의 집행처분으로 인하여 새로운 권리 침해가 발생하는 것도 아니어서 이에 대한 불복은 집행법원에 이의를 신청하여 그 시정을 구하는 것으로 충분하다는 점 등에 비추어 보면, 민사소송법 제439조에서 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여는 통상항고를 허용하고 있는 것과 달리 민사집행법 제16조제1항에서 집행관의 집행처분에 대한 이의 재판에 대하여 통상항고를 허용하지 않고 있다 하더라도 이는 합리적인 근거가 있는 차별이라고 할 것이므로 민사집행법 제16조 제1항이 청구인들의 헌법상 평등권을 침해한다고 볼 수 없다(헌법재판소 2011. 10. 25. 자 2010헌바486 결정).
3. 재항고와 특별항고
(1) 재항고
항고법원의 결정 및 고등법원 또는 항소법원의 결정, 명령에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 들어 재항고(민소법§442)를 할 수 있다. 재항고는 법률심인 대법원에의 항고이다. 따라서 민사소송법상의 상고규정 및 상고심절차에 관한 특례법이 모두 준용된다.
민사소송법 제442조(재항고)
항고법원·고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고(再抗告)할 수 있다.
▶ 즉시항고로만 불복할 수 있는 낙찰허가결정에 대한 재항고 역시 즉시항고에 해당한다 할 것이므로, 낙찰허가결정을 대상으로 한 준재심 신청을 기각한 결정에 대한 항고는 물론, 그 항고를 기각한 결정에 대한 재항고 역시 준재심의 대상이 된 낙찰허가결정에 대한 불복방법과 마찬가지로 즉시항고 기간 내에 제기되어야 한다(대법원 2004. 5. 17. 자 2004마246 결정).
(2) 특별항고
불복신청을 할 수 없는 결정이나 명령(즉시항고가 허용되지 않는 재판)에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나 재판의 전제가 된 (법률 ×)명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에는 대법원에 특별항고(민소법§449)를 할 수 있다. 특별항고는 법률심인 대법원에 하는 항고이고, 재판확정 후의 비상불복방법이다. 특별항고는 재판고지 후 1주 이내에 항고하여야 하고, 상고에 관한 규정을 준용한다.
제449조 (특별항고)
① 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고(特別抗告)를 할 수 있다. → 대법원판례위반이나 법률위반은 특별항고사유가 아니다.
② 제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.
③ 제2항의 기간은 불변기간으로 한다.
제450조 (준용규정)
특별항고와 그 소송절차에는 제448조와 상고에 관한 규정을 준용한다.
제448조 (원심재판의 집행정지)
항고법원 또는 원심법원이나 판사는 항고에 대한 결정이 있을 때까지 원심재판의 집행을 정지하거나 그 밖에 필요한 처분을 명할 수 있다.
※ 항고할 수 없는 결정이나 명령
① 불복이 금지된 재판
관할지정결정, 제척 또는 기피결정, 감정인기피결정, 지급명령신청각하결정 등
② 항고 이외의 불법방법이 인정되는 재판
지급명령에 대한 이의, 가압류결정에 대한 이의 등
③ 대법원의 재판
④ 수명법관, 수탁판사의 재판
수명법관이나 수탁판사의 소송지휘상의 처분에 대하여 당사자가 이의하면 수소법원이 결정으로 재판하고(민소법 제138조, 제443조), 수명법관이나 수탁판사의 재판이 만약 수소법원이 할 재판으로서 항고할 수 있는 성질의 것이라면(☞ 수명법관이나 수탁판사가 증인신문을 하는 경우, 민소법 제332조) 먼저 수소법원에 이의를 한 다음 그 결정을 거쳐 항고할 수 있다(민소법 제441조 제2항). 이를 준항고라고 한다.
4. 준재심 (결정·명령에 대한 준재심)
"즉시항고로 불복을 신청할 수 있는 것으로서 확정된 결정이나 명령"에 대해 "재심사유"가 있을 때에 재심의 소에 준하여 재심(비상불복신청방법)을 제기하는 것을 말한다(민사소송법 제461조).
▶ 민사소송법 제461조에 의하여 준재심절차에 준용되는 같은 법 제455조는 재심의 소송절차에는 각 심급의 소송절차에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 즉시항고로만 불복할 수 있는 낙찰허가결정에 대한 재항고 역시 즉시항고에 해당한다 할 것이므로, 낙찰허가결정을 대상으로 한 준재심 신청을 기각한 결정에 대한 항고는 물론, 그 항고를 기각한 결정에 대한 재항고 역시 준재심의 대상이 된 낙찰허가결정에 대한 불복방법과 마찬가지로 즉시항고 기간 내에 제기되어야 한다(대법원 2004. 5. 17. 자 2004마246 결정).
민사소송법 제461조 (준재심)
제220조의 조서 또는 즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우에 제451조제1항에 규정된 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제451조 내지 제460조의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다.
민사소송법 제451조 (재심사유)
①다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때
2. 법률상 그 재판에 관여할 수 없는 법관이 관여한 때
3. 법정대리권·소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때. 다만, 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 그러하지 아니하다.
4. 재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때
5. 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때
6. 판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때
7. 증인·감정인·통역인의 거짓 진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때
8. 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때
9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때
10. 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때
11. 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때
민사소송법 제455조 (재심의 소송절차)
재심의 소송절차에는 각 심급의 소송절차에 관한 규정을 준용한다.
[2] 항고인
항고인이란 불복을 신청할 재판에 의하여 불이익을 받은 자를 말한다.
☞ 채권자, 채무자, 제3자(매각허부결정에 있어서의 매수인, 매수신고인, 채권압류에 있어서의 제3채무자), 집행관
※ 항고권자의 채권자가 항고권자를 대위하여 항고할 수 없다.
항고절차는 판결절차와 달리 대립하는 당사자가 늘 존재하는 것이 아니므로, 항고자에는 반드시 피항고인의 표시가 있어야 하는 것이 아니며, 항고장을 상대방에게 제출하여야 하는 것도 아니다.
☞ 항고장의 송달 요부
항고는 원칙적으로 두 당사자의 대립을 예상하지 않는 편면적인 불복절차로서 항고인과 이해가 상반되는 자가 있는 경우라도 판결절차에 있어서와 같이 엄격한 의미의 대립을 인정할 수 있는 것이 아니므로, 항고장에 반드시 상대방의 표시가 있어야 하는 것도 아니고, 항고장을 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다(大判 97스4).
→ 그러나 실무에서는 부동산의 인도명령, 압류물의 인도명령, 금전채권의 압류명령 등과 같이 채권자의 이익을 위하여 행하여진 재판에 대하여, 채무자 또는 제3채무자가 즉시항고를 하여 항고심에서 원재판이 변경된 경우 등에 있어서는, 재항고의 기회를 주기 위하여 그 재판의 내용상 이해가 대립되는 채권자에게 결정문을 통지하고, 심리에 있어서도 상대방으로 정하여 관여시키고 결정문에도 이를 표시하는 예가 적지 않다(법원실무제요, 민사집행[Ⅰ], 64~65쪽).
[3] 항고장의 제출
민사소송법 제445조 (항고제기의 방식)
항고는 항고장을 원심법원에 제출함으로써 한다.
※ 항고장에는 인지 2,000원을 붙여야 한다(민사소송 등 인지법 제11조 제2항 및 제9조 제4항 제4호).
※ 송달료 : 5회분
즉시항고는 재판의 고지를 받을 날로부터 1주일 이내에 제기하여야 하나, 통상항고는 항고의 이익이 있는 한 언제든지 제기할 수 있다.
민사집행법상의 즉시항고에서는 집행의 신속을 기하고 그 남용을 방지하려는 취지에서 항고를 신청하면서 그 이유를 명확하게 하여야 하고, 항고심은 거기서 명확하게 된 이유에 한하여 조사하는 것이 원칙이며, 다만 항고인이 항고장에 항고의 이유를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고,
이 경우 즉시항고의 이유는 대법원규칙이 정하는 바(민사집행규칙 제13조)에 따라 적어야 하며, 항고인이 즉시항고의 이유서를 정하여진 기간 안에 제출하지 아니하거나 항고이유서가 제출되어 있으나 그 기재가 대법원규칙이 정하고 있는 바에 위반된 때 또는 즉시항고가 부적법하고 그 불비를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 하며(민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항, 제7항), 원심법원이 즉시항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 항고법원은 곧바로 즉시항고를 각하하여야 할 것이다{즉시항고에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없는 경우에만 민사소송법상의 즉시항고에 관한 규정이 준용되는 것이다(민사집행법 제15조 제10항).}(大判 2004마1057).
[4] 집행정지의 효력 여부
결정이나 명령은 즉시 집행력이 생기므로, 즉시항고가 제기되면 일단 집행정지의 효력을 가지는 것이 원칙이나(민소법 제447조), 강제집행절차에서는 그러하지 아니하다(민집법 제15조 제6항).
☞ 경락허가결정에 대한 항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니하였다는 이유로 경매법원이 한 항고장각하결정에 대하여 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있는지 여부(大判 94마1961)
① 민사소송법은 강제집행절차에 있어서 "집행법원의 재판에 대한 불복방법"으로서 즉시항고와 집행에 관한 이의를 마련하고 있는데, 그중 즉시항고는 원칙적으로 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이나, 특별한 규정이 없는 경우에도 해석상 그와 동일하게 취급되어야 한다고 인정되는 때에는 허용된다고 할 것인바, 강제집행절차에 있어서도 같은법 제413조의 규정이 적용되므로 같은 규정에 의하여 소송절차상의 항소심에 관한 같은법 제368조의2 규정이 준용된다 할 것이고, 따라서 경매부동산의 소유자 등 이해관계인이 경락허부결정에 대하여 불복하여 즉시항고를 한 경우에 있어서 원심법원인 경매법원의 재판장은 그 항고장이 같은법 제413조, 제367조 제2항의 규정에 위배된 경우 및 그 항고장에 법률의 규정에 의한 인지를 붙이지 아니한 경우에 상당한 기간을 정하여 보정을 명하였음에도 항고인이 흠결을 보정하지 아니한 때와 항고기간이 경과하였음이 명백한 때에는 명령으로 위 항고장을 각하하여야 하고(제368조의2 제1항, 제2항), 그 각하명령에 대하여는 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있다고 할 것이고(제368조의 2 제3항), 강제집행절차상의 원심재판장의 항고장각하명령과 같은법 제642조 제5항 소정의 원심법원의 항고장각하결정은, 남항고의 방지와 절차의 촉진이라는 제도의 취지 및 각하됨으로 인한 이해관계인(특히 항고인)의 이해 등을 같이 하여 그 성질에 있어서 서로 다를 바가 없으므로, 항고인이 위 각하명령에 대하여 같은법 제413조, 제368조의2 제3항에 의하여 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있는 것과 마찬가지로 위 각하결정에 대하여도 같은 규정에 의하여 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있다고 보아야 한다.
② 같은법 제642조 제5항 소정의 원심법원의 항고장각하결정에 대하여는 '확정되어야 효력이 있다'는 규정이 없으며, 그 각하결정에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없고(제517조 제2항), 따라서 그 즉시항고로 인하여 경락허가결정의 확정이 차단되지 아니하므로 강제집행절차는 정지되지 아니한다.
③ 같은법 제642조 제5항 소정의 원심법원의 항고장각하결정은 경락허가결정을 1차적인 처분으로 한 원심법원이 그 경락허가결정의 당부에 관하여 항고법원의 재판을 대신하여 판단하는 2차적인 처분이 아니라, 그 경락허가결정의 당부와는 무관하게 채무자 또는 소유자가 그 경락허가결정에 불복하여 제출한 즉시항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류가 첨부되었는지 여부에 관하여 자기 몫으로 판단하는 1차적인 처분으로서, 그에 대한 불복방법인 위 즉시항고는 성질상 최초의 항고라고 할 것이므로, 위 각하결정에 대한 불복신청을 재항고로 보아야 한다는 당원의 종전견해(1991.5.15.자, 91그7 결정)는 이를 변경하기로 한다.
④ 항고인이 비록 원심법원의 항고장각하결정정에 대하여 불복하면서 제출한 서면에 '재항고장'이라고 기재하였다고 하더라도 이는 즉시항고로 보아야 한다는 이유로, 대법원에 기록송부된 사건을 그 관할법원인 항고법원으로 이송한 사례.
☞ 재항고장을 다른 법원에 제출하여 원심법원에 송부하는 동안 재항고 기간이 도과된 경우에 있어서 재항고의 적부
재항고제기 기간의 준수 여부는 재항고장이 원심법원에 접수된 때를 기준으로 판단하여야 할 것인 바, 재항고인이 1984.3.30. 원심결정 정본을 송달 받고 대법원 귀중이라고 표시한 재항고장을 우편으로 제출하여 1984.4.6.자로 서울민사지방법원 종합접수실에 접수되었는데 동 법원에서는 이를 원심법원인 인천지방법원에 송부하여 4월13일자로 위 법원에 접수되었다면 본건 재항고장은 재항고기간이 경과한 후에 원심법원에 접수된 것으로 부적법하다(大判 84마251).
집행비용액확정 결정에 대한 즉시항고에 항고이유서 제출에 관한 민사집행법 제15조 제3항, 제5항이 적용되는지 여부(소극)
집행비용액확정 결정은 집행종료 후의 재판으로서 민사집행법 제15조 제1항의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 해당하지 아니하고, 그 결정에 대하여는 민사집행규칙 제24조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제110조 제3항에 따라 민사소송법상의 즉시항고가 허용될 뿐이다. 따라서 집행비용액확정 결정에 대한 즉시항고에는 항고이유서 제출에 관한 민사집행법 제15조 제3항, 제5항이 적용될 수 없다(대법원 2011. 10. 13.자 2010마1586 결정).
By. 법학전문작가 박창희