소송사기죄에 관한 판례동향

[청산]

소송사기죄에 관한 판례동향

법학전문작가 박창희

Update : 2015-06-04

Ⅰ. 意義

소송사기(訴訟詐欺)란 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득함으로써 성립되는 사기죄의 여러 범죄유형중의 하나를 말한다.

그러나 소송사기를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없다. 따라서 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립하는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 된다. 따라서 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없다.

[判例] 소송사기 행위를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 초래하고 본질적으로 민사분쟁인 사안을 소송사기라는 형사분쟁으로 비화시킬 위험이 있으므로 극히 신중해야 할 것이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결).

Ⅱ. 成立要件

1. 객관적 구성요건

(1) 주체
소송사기의 주체에는 적극적 소송당사자인 원고(原告)뿐만 아니라 방어적인 위치에 있는 피고(被告)라 하더라도 가능하다. 가령 피고가 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도333 판결).

자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여 그로 하여금 소송의 당사자가 되게 하고 법원을 기망하여 소송 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하려 하였다면 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립하게 된다.

[判例 ①] 甲이 乙 명의 차용증을 가지고 있기는 하나 그 채권의 존재에 관하여 乙과 다툼이 있는 상황에서 당초에 없던 월 2푼의 약정이자에 관한 내용 등을 부가한 乙 명의 차용증을 새로 위조하여, 이를 바탕으로 자신의 처에 대한 채권자인 丙에게 차용원금 및 위조된 차용증에 기한 약정이자 2,500만원을 양도하고, 이러한 사정을 모르는 丙으로 하여금 乙을 상대로 양수금 청구소송을 제기하도록 한 사안에서, 적어도 위 약정이자 2,500만원 중 법정지연손해금 상당의 돈을 제외한 나머지 돈에 관한 甲의 행위는 丙을 도구로 이용한 간접정범 형태의 소송사기죄를 구성한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도3591 판결).

[判例 ②] 어느 소송에서의 원·피고에 대하여 소송사기의 공범으로서의 죄책을 묻기 위하여는 원·피고간에 이른바 공동협력의 의사가 있어야 하는 바, 소외인이 원고명의로 소를 제기한 것이 순전히 동 소외인의 독단적인 결정에 의한 것이고, 피고인은 우연히 소송당시에 그 소송에서 피고로 된 교회의 대표자로 있었기 때문에 자동적으로 소송에 관여하게 된 것이고 그것도 무관심으로 인하여 변론기일에 불출석한데 불과한 정도라면 피고인에게 동 소외인의 소송사기에 대한 공범으로서의 죄책을 물을 수 없다(제주지방법원 1988. 5. 26. 선고  87노62 판결).

(2) 객체 : 재물 또는 재산상의 이익
소송사기죄의 객체는 재물 또는 재산상의 이익이다. 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 그 판결 확정에 의하여 타인의 협력 없이 자신의 의사만으로 재물이나 재산상 이익을 얻을 수 있는 지위를 취득하게 되면, 그 지위는 재산적 가치가 있는 구체적 이익으로서 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당된다.

[判例 ①] 피고인 또는 그와 공모한 자가 자신이 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 위 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 인정하여 보존등기 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받는다면, 이에 터 잡아 언제든지 단독으로 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 위 판결을 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로 하여 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청하여 그 등기를 마칠 수 있게 되므로, 이는 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻음으로써 ‘대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득한 것이다(대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 판결).

[判例 ②] 신축중인 다세대주택에 관하여 건축허가 명의가 변경되었다 하여 그 소유권이 변경된 건축허가 명의인에게 이전되는 것은 아니므로, 피고인이 법원을 기망하여 건축주명의변경절차이행청구 소송에서 승소확정판결을 받았다거나 나아가 이에 기하여 위 다세대주택에 관한 건축허가 명의를 변경하였다 하여 위 다세대주택 그 자체를 편취한 것으로는 볼 수 없고, 단지 건축주로서 공사를 계속하여 다세대주택을 완공하고 사용승인을 받은 다음 건축물대장에 등재하여 완공된 다세대주택에 관하여 그의 명의로 소유권보존등기를 경료할 수 있는 등 건축허가에 따른 재산상 이익을 취득한 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 7. 11. 선고 95도1874 판결).

(3) 기망행위

가. 소송사기에서 기망행위가 인정되기 위해서는 허위의 증거를 조작하는 등 허위의 주장과 입증으로써 적극적인 사술(積極的 詐術)을 사용해야 한다. 피해자에 대한 직접적인 기망이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결). 여기에서 말하는 ‘증거의 조작’이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어 내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도3591 판결). 따라서 소송 제기에 앞서 그 명의로 피해자에 대한 일방적인 권리주장을 기재한 통고서 등을 작성하여 내용증명우편으로 발송한 다음, 이를 법원에 증거로 제출하였다 하더라도, 증거를 조작하였다고 볼 수는 없다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도7700 판결).

[判例 ①] 소유권이전등기말소청구사건에 대한 재심의 소가 계속중 재심원고를 승소시키기 위하여 재심피고명의로 허위의 내용을 기재한 준비서면과 자술서를 작성하여 법원에 제출한 행위는 허위의 증거를 조작하고 적극적으로 사술을 사용하여 법원을 기망하는 행위이다(대법원 1988. 9. 20. 선고 87도964 판결).

[判例 ②] 피고인이 타인명의로 제3자를 상대로 법원을 기망하여 지급명령과 가집행선고부 지급명령을 발부받고 이를 채무명의로 하여 채무자의 제3채무자에 대한 정기예금 원리금 채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 하게 하고 송달시켜 위 채권을 전부받아 편취한 경우에는 그로서 사기죄는 기수에 이르렀다 할 것이다(대법원 1977. 1. 11. 선고 76도3700 판결).

[判例 ③] 민사판결의 주문에 표시된 채권을 변제받거나 상계하여 그 채권이 소멸되었음에도 불구하고, 판결정본을 소지하고 있음을 기화로 이를 근거로 하여 강제집행을 하였다면 사기죄를 구성한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2218 판결).

[判例 ④] 채무자가 강제집행을 승낙한 취지의 기재가 있는 약속어음 공정증서에 있어서 그 약속어음의 원인관계가 소멸하였음에도 불구하고, 약속어음 공정증서 정본을 소지하고 있음을 기화로 이를 근거로 하여 강제집행을 하였다면 사기죄를 구성한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도2213 판결).

[判例 ⑤] 가계수표발행인이 자기가 발행한 가계수표를 타인이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도, 또한 그 수표가 적법히 지급 제시되어 수표상의 소구의무를 부담하고 있음에도 불구하고 허위의 분실사유를 들어 공시최고 신청을 하고 이에 따라 법원으로부터 제권판결을 받음으로써 수표상의 채무를 면하여 그 수표금 상당의 재산상 이득을 취득하였다면 이러한 행위는 사기죄에 해당한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도364 판결).

[判例 ⑥] 허위의 내용으로 지급명령을 신청하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기만하기 충분한 것이라면 기망수단이 된다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151 판결).

[判例 ⑦] 토지를 20년 이상 점유하여 왔더라도 그 점유권원의 성질이 불분명하여 일단 자주점유로 추정받기는 하나, 상대방이 그 추정을 번복시킬 수 있는 사실을 입증하면 취득시효를 인정받을 수 없어 결국 상대방의 입증 여부에 따라 소송의 승패가 결정되는 소송에서, 소송의 승패에 결정적인 증거인 자주점유의 권원에 관한 처분문서를 위조하고, 그 성립에 관한 위증을 교사함으로써 상대방의 추정번복의 입증을 원천적으로 봉쇄하고 법원으로서도 그 처분문서의 성립이 인정되는 한 채증법칙상 그 문서의 내용대로 인정할 수밖에 없도록 하는 등의 소송행위는 사회통념상 도저히 용인될 수 없다고 할 것이므로, 비록 점유자가 자주점유로 추정받는다고 하더라도 위와 같은 기망행위에 의하여 적극적으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 함으로써 승소판결을 받고, 등기까지 했던 것이라면 그 행위는 정당한 권리행사라 할 수 없어 사기죄를 구성한다(대법원 1997. 10. 14. 선고 96도1405 판결).

[判例 ⑧] 기왕증을 교통사고로 인한 것처럼 허위의 진단서를 제출하고 신체감정 담당의사를 속여 교통사고 손해배상 청구 소송에서 승소판결을 받은 행위를 소송사기죄로 인정한 사례(인천지방법원 1997. 5. 29. 선고 96노2283 판결).

[判例 ⑨] 원고인 피고인과 피고 갑이 공모하여 민사소송에서 법원에 대하여 위조된 문서를 증거로 제출하면서 피고인이 동일한 전 소송에서 모두 패소확정된 사실을 감춘 가운데, 피고인은 다른 피고들에게 피고인이 승소하더라도 피고 갑에 대하여서만 권이행사를 하고 다른 피고들에게는 집행을 하지 아니하겠다는 등으로 이들을 회유하여 이들의 적극적인 방어행위를 방해하고, 피고 갑은 원고인 피고인의 주장 사실을 단순히 부인하였을 뿐 동일한 전소에서의 피고인의패소판결내용을 구체적으로 알고 있으면서도 이를 적극적으로 주장 입증하지아니하는 등 불성실하게 소송을 진행하여 이러한 사정 등을 모르는 법원을 기망하였다면 소송사기가 된다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91도1524 판결).

나. 따라서 단순한 부인이나 불리한 사실에 대한 묵인 정도로는 기망이 되지 않는다. 예를 들면, 상대방에게 유리한 증거를 제출하지 않거나 상대방에게 유리한 사실을 진술하지 않는 행위, 기한 미도래 채권의 단순한 지급명령 신청 등이다.

[判例 ①] 당사자주의 소송구조하에서는 자기에게 유리한 주장이나 증거는 각자가 자신의 책임하에 변론에 현출하여야 하는 것이고, 비록 자기가 상대방에게 유리한 증거를 가지고 있다거나 상대방에게 유리한 사실을 알고 있다고 하더라도 상대방을 위하여 이를 현출하여야 할 의무가 있다고 보기는 어려울 것이므로 상대방에게 유리한 증거를 제출하지 않거나 상대방에게 유리한 사실을 진술하지 않는 행위만으로는 소송사기에 있어 기망이 된다고 할 수 없다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결).

[判例 ②] 기한 미도래의 채권을 소송에 의하여 청구함에 있어서 기한의 이익이 상실되었다는 허위의 증거를 조작하는 등의 적극적인 사술을 사용하지 아니한 채 단지 즉지 지급을 구하는 취지의 지급명령신청은 법원을 기망하여 부당한 이득을 편취하려는 기망행위에 해당하지 아니한다(대법원 1982. 7. 27. 선고 82도1160 판결).

다. 그러나 허위의 내용으로 소송을 제기하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기망하기에 충분한 것이라면 기망수단이 된다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결).

※ 甲 주식회사와 乙 주식회사 사이에 작성된 물품공급계약서는 피고인 등이 乙 회사가 발행한 어음을 할인하는 과정에서 허위로 작성한 것이고, 실제로 甲 회사가 乙 회사에 물품을 공급한 사실이 없는데도, 甲 회사 경영자인 피고인이 물품공급계약에 따른 공급을 완료하였음을 전제로 乙 회사를 상대로 물품대금 청구소송을 제기하면서 증거자료로 위 물품공급계약서를 제출하였다가 그 후 소송을 취하한 사안에서, 피고인의 행위가 사기미수죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

(3) 처분행위

가. 처분행위자(=피기망자) ≠ 피해자
사기죄에서 처분행위자와 피기망자는 동일인이어야 하지만, 처분행위자와 피해자가 동일인일 필요는 없다. 피기망자와 피해자가 일치하지 않지만 피기망자의 행위에 의하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였으므로 소송사기가 사기죄를 구성한다는데 대하여는 의문이 없다(이재상, 형법각론, 제5판(보정신판), 박영사, 335쪽).

나. 判決의 處分行爲性
소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 ‘피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력’이 있는 것이어야 하고 그렇지 아니한 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 않는다(대법원 1986. 10. 28. 선고 84도2386 판결). 또한 소송사기 판결의 내용이 소송 상대방의 의사에 부합하는 것일 때에는, 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어 소송사기죄가 성립되지 않는다.

[判例 ①] 피고인이 타인소유의 부동산에 관하여 아무런 권한이 없는 사람을 상대로 소유권확인등의 청구소송을 제기함으로써 법원을 기망하여 승소판결을 받고 그 확정판결을 이용하여 동 부동산에 대한 소유권보존등기를 경료했다 하여도, 위 판결의 효력은 소송당사자들 사이에만 미치고 제3자인 부동산소유자에게는 미치지 아니하여 위 판결로 인하여 위 부동산에 대한 제3자의 소유권이 피고인에게 이전되는 것도 아니므로 사기죄를 구성한다고 볼 수 없다(대법원 1985. 10. 8. 선고 84도2642 판결).

[判例 ②] 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 그 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하므로, 사기죄를 구성할 수 없다(대법원 1997. 7. 8. 선고 97도632 판결).

[判例 ③] 실재하고 있지 아니한 자에 대하여 판결이 선고되더라도 그 판결은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 인정할 수 없고, 따라서 착오에 의한 재물의 교부행위를 상정할 수 없는 것이므로 사기죄의 성립을 시인할 수 없다.

[判例 ④] 피고인들이 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소한 경우나 피고인들이 법원을 기망하여 얻으려고 한 판결의 내용이 소송 상대방의 의사에 부합하는 것일 때에는, 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어 소송사기죄가 성립되지 아니한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1265 판결).

[判例 ⑤] 피고인이 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소하여 의제자백의 판결을 받아 이에 기하여 부동산의 소유권이전등기를 하였다고 하더라도 이는 소송 상대방의 의사에 부합하는 것으로서 착오에 의한 재산적 처분행위가 있다고 할 수 없어 동인으로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 수 없고, 또 그 부동산의 진정한 소유자가 따로 있다고 하더라도 피고인이 의제자백판결에 기하여 그 진정한 소유자로부터 소유권을 이전받은 것이 아니므로 그 소유자로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 여지도 없다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97도2430 판결).

[判例 ⑥] 피고인이 부동산의 전 소유자를 상대로 선순위 가등기에 의하여 본등기청구소송을 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받는다 하더라도 그 판결의 효력은 소송당사자 사이에만 미치고 제3자인 현재의 소유자에게는 미치지 아니하는 것이어서 위 판결로 인하여 소유자로부터 소유권을 이전받게 되는 것이 아니므로(물론 이 경우 위 판결에 기하여 선순위 가등기권리자인 피고인에게 소유권이전등기가 경료되면 후순위 가등기에 기하여 소유자 앞으로 경료된 소유권이전등기는 등기공무원이 직권으로 말소하게 되어 결과적으로 소유자가 소유권을 상실하게 되는 것이나, 이는 가등기의 순위보전의 효력에 의한 것일 뿐, 판결 그 자체의 효력에 기한 것은 아니다), 소유자로부터 부동산을 편취한 것으로 볼 수 없다(서울형사지방법원 1994. 3. 23. 선고 93노3308 판결).

2. 주관적 구성요건

원고측에 의한 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하는 것이고, 이와 마찬가지로, 피고측에 의한 소송사기가 성립하기 위하여는 원고 주장과 같은 채무가 존재한다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채무가 존재한다는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도333 판결). 따라서 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 잘못하여 존재하지도 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 경우에는 사기죄가 성립되지 않는다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93도1941 판결).

부동산의 임의처분을 방지할 목적으로 근저당권을 설정하기 위해 매도인에게서 받은 차용증을 매수인이 진짜 금전 차용증인 것처럼 민사소송에서 증거로 제출한 사안에서, 대법원은 피고인들의 소송상의 주장이 사실과 다른 것임이 객관적으로 명백하게 됐다거나 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식했다고 단정할 수는 없다며 원심의 유죄판결을 파기하였다(대법원 2009도14609).

[判例 ①] 채권자의 가압류의 피보전채권액에 터잡아 배당표가 작성되어 가압류채권자에 대한 배당액이 공탁된 다음 위 가압류의 본안소송 확정판결에서 채권자에게 인용된 금액 중 일부가 변제되어 위 잔존채권액이 가압류의 피보전채권액보다 작아졌다고 하더라도 원리금 산정 및 일부 변제에 따른 충당과정이 간단치 아니하여 잔존채권액을 쉽게 확정할 수 없는 등 그 배당금이 위 잔존채권액을 초과하는 것이 명백하지 아니한 이상 위 확정판결에서 인용된 금액 전부가 잔존하는 것처럼 위 확정판결정본을 그대로 집행법원에 제출하여 실제 배당받아야 할 금액을 초과한 금액을 수령하였다고 하더라도 채권자에게 사기의 고의를 인정할 수는 없다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결).

[判例 ②] 비록 위 선순위근저당권과 후순위근저당권의 피담보채권이 실질적으로는 동일한 것으로 평가되어야 한다고 할지라도, 피고인 또는 공소외 1로서는 위 선순위근저당권에 관하여는 그 피담보채권을 채권자인 위 속△농업협동조합에 변제하고 그 변제자의 지위에서 그 근저당권부 채권을 양도받은 것이고 위 후순위근저당권에 관하여는 위 공소외 2에 대한 약정금채권에 기하여 그 근저당권 및 피담보채권을 압류, 전부 받은 것이어서 각 피담보채권을 서로 달리 하는 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이고, 위 각 근저당권의 피담보채권이 실질적으로는 동일한 것이어서 어느 한 쪽을 변제받으면 다른 쪽은 소멸하는 관계에 있다는 것을 알아차리기 위해서는 어느 정도의 법률적 지식이 필요하다고 할 것이어서 법률문외한인 피고인이 위 각 근저당권의 피담보채권이 별개의 것이라고 여긴 끝에 그 각 피담보채권에 관하여 각각 배당을 요구하여 배당받았다는 것만으로는 피고인에게 법원을 기망하여 재물을 편취할 범의가 있었다고 단정하기 어렵다고 보아야 할 것이다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2005도4222 판결).

[判例 ③] 피고인이 실질적으로 운영하던 건설회사가 건축주로부터 공사를 수급하여 일정 부분을 시공한 사실이 인정되는 이상 피고인이 건축주를 상대로 공사대금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하는 행위가 소송사기가 된다고 보기는 어렵고, 설사 피고인이 위 민사소송을 제기할 당시 위 건설회사의 형식상 대표이사와 건축주 사이에 기성고에 관하여 정산하기로 합의한 사실을 알고 있었다고 하더라도, 그러한 사실을 상대방을 위하여 진술할 의무가 있다고도 보기 어려울 뿐만 아니라, 공사 중단 당시의 기성고가 위 정산 합의 당시 받기로 한 금액보다 훨씬 높았던 사실이 인정되므로, 피고인으로서는 위 형식상 대표이사가 기성고에 미치지 못하는 금액을 받고 정산에 합의한 사실에 관하여 충분히 불만을 가질 수 있는 것이고, 게다가 위 대표이사가 위압적인 분위기에 눌려 어쩔 수 없이 합의서를 작성해 주었다고 진술하고 있으므로, 피고인이 위 정산 합의는 효력이 없는 것으로 생각하고 민사소송을 제기하였다는 변소가 설득력이 있다는 이유로, 위 공사대금 청구소송을 제기한 피고인의 행위는 소송사기에 해당하지 아니한다(대전고등법원 2002. 8. 23. 선고 2001노745 판결).

[判例 ④] 피고인 2가 채권자로서 법원으로부터 받은 전부명령이 채무자인 우◇건설의 실질적인 사주로서 대표이사로부터 포괄적 대리권을 수여받은 피고인 최△수가 발행한 약속어음에 기한 것이라면 이를 우◇건설의 의사에 반하거나 착오에 의하여 공사대금채권을 편취한 것이라고는 볼 수는 없을 것이고, 고소인 박태성이 위 전부된 공사대금채권에 이해관계를 가진 하수급인이라고 할지라도 전부명령에 의하여 피고인 2가 이전받은 공사대금채권은 우◇건설의 채권으로 위 박태성은 우◇건설의 일반채권자에 불과하므로 위 박*성으로부터 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득한 것이라고 볼 여지도 없음이 분명하다(대법원 2001. 5. 29. 선고  2001도210 판결).

[判例 ④] 사실혼관계에 있는 여자 명의로 되어 있는 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 소를 제기한 경우 명의신탁사실이 인정되지 않지만 피고인이 그 재산형성에 어느 정도 기여하였다고 보이는 점 등을 고려하여 볼 때 소송사기의 범의를 인정하기 어렵다(서울형사지방법원 1992. 10. 27. 선고  92노4682 판결).

[判例 ⑤] 소장에 기재한 청구원인사실의 기재가 다소 사실과 다르더라도 이는 사실의 일부를 잘못 인식한 데에 기인한 것이거나 존재한다고 믿는 권리를 이유있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 것이라면 사기의 범의를 인정하는 자료로 삼을 수 없다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91도2427 판결).

[判例 ⑥] 차용증은 강씨 등에게 임야를 매도한 박씨가 임의로 처분하거나 담보로 제공하는 것을 막기 위해 근저당권을 설정하는 데 사용할 목적으로 형식상 작성된 것으로 볼 수도 있다. 강씨 등으로서는 당시 임야에 대한 소유권을 이전받거나 소유권을 이전받을 수 없는 것으로 확정될 경우 이미 지급한 매매대금의 반환 등의 문제에 대해 대책을 강구할 필요가 있었을 것이다. 그러한 이유로 약정기일까지 소유권을 이전하지 못할 경우 이미 지급한 매매대금과 이자 상당액을 반환하기로 약정하고 차용증을 작성한 것으로 볼 여지도 있다. 차용증이 실질적인 금전채권관계를 반영하고 있다는 강씨 등의 주장은 나름의 근거가 있다고 보일 뿐만 아니라, 그 주장의 당부는 민사소송에서 당사자들의 증명활동에 따라 판가름 나는 문제이다. 강씨 등이 차용증을 제출하며 피해자를 상대로 금원의 지급을 구하는 소를 제기했다고 해서 강씨 등의 소송상의 주장이 사실과 다른 것임이 객관적으로 명백하게 됐다거나 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식했다고 단정할 수는 없다(대법원 2009도14609).

[判例 ⑦] 고의적인 소송사기를 저지른 피고인에 대하여 실형을 선고한 사안

피고인은 2008. 9. 2. 부산 사상구 ○○동 ○○-○○ ○○호 ○○사우나에 대해 소유자인 서○○과 사이에 처 김○○의 명의로 임대차계약을 체결하고 사우나를 운영하던중, 2011. 9.경 위 ○○사우나 건물을 경락받은 김○○가 건물명도를 요구하다 결국 2011. 11. 21. 김○○를 상대로 임대료 청구소송을 제기하자, 임의로 유치권을 주장할수 있는 서류를 만들어 재판에 활용하기로 마음먹었다. 피고인은 2011. 12. 26. 부산 연제구 거제동에 있는 부산지방법원에서, 원고 김○○, 피고 김○○ 간의 임대료 청구사건을 재판 중인 재판부에 제1항과 같이 위조한 부동산임대차계약서를 마치 진정하게 작성된 것처럼 변호사를 통해 제출하여 이를 행사하였다. 이 사건 범행은 ○○사우나(피고인이 실질적으로 운영한 것으로 보인다)에 관한 김○○와의 민사소송에서 승소하기 위하여 허위의 처분문서(임대차계약서)를 만든 후 이를 재판부에 서증으로 제출함으로써 재판부를 기망하려 한 행위로서 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 위 행위는 실질적으로 소송사기행위로서 피고인이 위 범행으로 취득하려 한 이득액이 공사대금이라고 주장한 1억 3,000만원으로 결코 적지 않은 금액인 점, 그러함에도 피고인이 당초 범행을 부인하면서 제대로 반성하는 모습을 보이지 않았던 점 등을 참작하여 주문(징역 1년)과 같이 판결한다(부산지방법원 2012. 8. 21. 선고 2012고단4861 판결).

Ⅲ. 着手 및 旣遂時期

1. 실행의 착수시기

소송사기는 원고가 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소장을 제출하거나 피고가 적극적인 방법으로 법원을 기망할 의사를 가지고 허위내용의 서류를 증거로 제출하거나 그에 따른 주장을 담은 답변서나 준비서면을 제출한 때에 실행의 착수가 있었다고 본다. 소장 등의 유효한 송달을 요건으로 하지 않는다.

[判例 ①] 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하면 이로써 실행의 착수가 있었다고 할 것이다(대법원 1993. 9.14. 선고 93도915 판결).

[判例 ②] 소유권이전등기말소청구사건에 대한 재심의 소가 계속중 재심원고를 승소시키기 위하여 재심피고명의로 허위의 내용을 기재한 준비서면과 자술서를 작성하여 법원에 제출한 행위는 허위의 증거를 조작하고 적극적으로 사술을 사용하여 법원을 기망하는 행위로서 소송사기의 실행의 착수에 해당한다(대법원 1988. 9. 20. 선고 87도964 판결).

[判例 ③] 피고가 적극적인 방법으로 법원을 기망할 의사를 가지고 허위내용의 서류를 증거로 제출하거나 그에 따른 주장을 담은 답변서나 준비서면을 제출한 경우에 사기죄의 실행의 착수가 있다고 볼 것이다(대법원 1998. 2. 27. 선고  97도2786 판결).

[判例 ④] 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하고 그 기초가 되는 허위의 채권에 의하여 실제로 청구의 의사표시를 한 것이라고 할 수 없으므로 소의 제기 없이 가압류신청을 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다(대법원 1982. 10. 26. 선고 82도1529 판결).

[判例 ⑤] 지급명령신청에 대해 상대방이 이의신청을 하면 지급명령은 이의의 범위 안에서 그 효력을 잃게 되고 지급명령을 신청한 때에 소를 제기한 것으로 보게 되는 것이지만 이로써 이미 실행에 착수한 사기의 범행 자체가 없었던 것으로 되는 것은 아니다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151 판결).

[判例 ⑥] 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 터잡아 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것으로서 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하면 이로써 실행의 착수가 있고 소장의 유효한 송달을 요하지 아니한다고 할 것인바, 이러한 법리는 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 소송이 진행된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2006도5811 판결).

[判例 ⑦] 피고인이 피해자와 사이에 온천의 시공에 필요한 비용을 포함한 일체의 비용을 자신이 부담하기로 약정하였음에도 피해자를 상대로 공사대금청구의 소를 제기하면서 시공 외의 비용은 모두 피해자가 부담한다는 내용으로 변조한 인증합의서를 소장에 첨부하여 제출한 경우, 소송사기의 실행에 착수하였다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2003도2144 판결).

[判例 ⑧] 피고인이 특정 권원에 기하여 민사소송을 진행하던 중 법원에 조작된 증거를 제출하면서 종전에 주장하던 특정 권원과 별개의 허위의 권원을 추가로 주장하는 경우에 그 당시로서는 종전의 특정권원의 인정 여부가 확정되지 아니하였고, 만약 종전의 특정 권원이 배척될 때에는 조작된 증거에 의하여 법원을 기망하여 추가된 허위의 권원을 인정받아 승소판결을 받을 가능성이 있으므로, 가사 나중에 법원이 종전의 특정 권원을 인정하여 피고인에게 승소판결을 선고하였다고 하더라도, 피고인의 이러한 행위는 특별한 사정이 없는 한 소송사기의 실행의 착수에 해당된다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결).

2. 기수시기

소송사기의 경우 그 기수시기는 소송의 판결이 확정된 때이다(대법원 1983. 4. 26. 선고  83도188 판결).  여기서 ‘승소판결이 확정된 때’라 함은 그 판결이 당해 소송절차 내에서 상소제기 등의 통상적인 불복방법에 의하여 다툴 수 없게 되어 취소변경될 수 없는 상태에 이르게 되는, 이른바 형식적 확정력을 갖게 되는 것을 가리킨다(인천지방법원 1994. 4. 14. 선고 93노1318 판결). 따라서 법원으로부터 패소의 종국판결을 선고받고 그 판결이 확정되는 등 법원으로부터 유리한 판결을 받지 못하고 소송이 종료된 경우에는 미수범이 된다.

[判例 ①] 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결).

[判例 ②] 피고인이 타인명의로 제3자를 상대로 법원을 기망하여 지급명령과 가집행선고부 지급명령을 발부받고 이를 채무명의로 하여 채무자의 제3채무자에 대한 정기예금 원리금 채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 하게 하고 송달시켜 위 채권을 전부받아 편취한 경우에는 그로서 사기죄는 기수에 이르렀다 할 것이고 실제로 위 원리금을 은행으로부터 지급받아 취득하였는지 여부는 사기의 기수미수를 논하는데 아무런 소장을 가져오지 않는다(대법원 1977. 1. 11. 선고 76도3700 판결).

[判例 ③] 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하는 것으로서, 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻어내고 이에 터잡아 상대방으로부터 재물이나 재산상 이익을 취득하려고 소송을 제기하였다가 법원으로부터 패소의 종국판결을 선고받고 그 판결이 확정되는 등 법원으로부터 유리한 판결을 받지 못하고 소송이 종료됨(대법원에서 피고인의 상고를 기각하는 내용의 판결이 선고된 때)으로써 미수에 그친 경우에, 그러한 소송사기미수죄에 있어서 범죄행위의 종료시기는 위와 같이 소송이 종료된 때라고 할 것이다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4459 판결).

[判例 ④] 타인의 토지소유권을 편취할 목적으로 하는 사기소송은 목적 토지에 대한 소유권이전등기 절차이행에 관한 승소의 확정판결을 받으면 이때 불법한 이익을 취득한 사기죄가 성립된다(대법원 1980. 4. 22. 선고  80도533 판결).

[判例 ⑤] 채무자가 강제집행을 승낙한 취지의 기재가 있는 약속어음 공정증서에 있어서 그 약속어음의 원인관계가 소멸하였음에도 불구하고, 약속어음 공정증서 정본을 소지하고 있음을 기화로 이를 근거로 하여 채무자의 부동산에 대한 강제경매신청서를 제출하여 강제경매 개시결정을 받았으나 그 후 채무자의 청구이의 신청이 받아들여져 위 강제경매 개시결정이 취소된 사실을 인정할 수 있으므로, 이는 사기미수죄에 해당한다(대법원 1999. 12. 10. 선고  99도2213 판결).

[判例 ⑥] 지급명령을 송달받은 채무자가 2주일 이내에 이의신청을 하지 않는 경우에는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제445조에 따라 지급명령은 확정되고, 이와 같이 확정된 지급명령에 대해서는 항고를 제기하는 등 동일한 절차 내에서는 불복절차가 따로 없어서 이를 취소하기 위해서는 재심의 소를 제기하거나 위 법 제505조에 따라 청구이의의 소로써 강제집행의 불허를 소구할 길이 열려 있을 뿐인데, 이는 피해자가 별도의 소로써 피해구제를 받을 수 있는 것에 불과하므로 허위의 내용으로 신청한 지급명령이 그대로 확정된 경우에는 소송사기의 방법으로 승소 판결을 받아 확정된 경우와 마찬가지로 사기죄는 이미 기수에 이르렀다고 볼 것이다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151 판결).

[判例 ⑦] 소송사기의 경우에는 당해 소송의 판결이 확정된 때에 범행이 기수에 이르는 것이므로, 신축중인 다세대주택 4동의 건축주 명의변경을 목적으로 하는 사기소송을 제기하여 4동 전부에 대하여 승소판결을 선고받아 그 판결이 확정된 이상 승소판결을 받은 후 3동에 관하여만 건축주 명의변경이 이루어졌다 하더라도 4동 전부에 대하여 건축허가에 따른 재산상 이익을 취득한 사기죄의 기수에 이른 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 7. 11. 선고  95도1874 판결).

[判例 ⑧] 상대방의 주소를 허위주소로 표시하여 의제자백의 형식으로 판결을 편취한 경우에 있어 그 사위판결을 허위주소로 보내져서 상대방 아닌 다른 사람이 그를 수령한 것이니 상대방에 대한 판결정본의 송달은 부적법하여 무효이고 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있는 것으로서 그 판결에 대한 항소기간은 진행을 개시하지 않은 것으로 보아야 할 것이므로, 위 사위판결을 형식적으로 확정된 확정판결이 아니고, 따라서 사기죄는 미수에 그친 것이다(인천지방법원 1994. 4. 14. 선고  93노1318 판결).

Ⅳ. 罪數

1. 승소판결에 의한 집행이 끝난 때에는 사기의 기수에 대한 사후행위와 같은 구조를 가지나 이 경우에는 단순한 재산상의 이익의 취득이 재물의 교부를 받는 단계에 이르므로 일괄하여 재물에 대한 사기죄가 기수에 이르렀다고 할 것이다(이재상, 형법각론, 제5판(보정신판), 박영사, 335~336쪽).

[判例] 재물을 편취할 목적으로 소유권이전등기절차 이행청구소송을 제기하여 승소판결을 얻어 그 판결이 확정된 날에 사기죄의 기수단계에 이르렀다 하여도 그 뒤 그 판결에 의한 이전등기를 경료한 행위도 그와 포괄적으로 관찰하여 그것 역시 재물편취를 위한 행위라고 볼 것이고 이미 완료된 사기죄의 사후행위로 보아 위 이전등기행위까지 사면된 것으로 볼 것은 아니다(대법원 1970. 12. 22. 선고 70도2313 판결).

2. 법원을 기망하여 승소판결을 받고 소유권이전등기를 경료한 경우

[判例] 법원을 기망하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 의하여 소유권이전등기를 경료한 경우에는 사기죄와 별도로 공정증서원본불실기재죄(형법 제228조)가 성립하고 양죄는 실체적 경합범 관계에 있다(대법원 1983. 4. 26. 선고 83도188 판결).

/ 법학전문작가 박창희