글쓴이 : 법학전문작가 박창희
제2절 贈 與
Ⅰ. 贈與의 意義 및 性質
제554조 (증여의 의의)
증여는 당사자 일방이 "무상"으로 재산을 상대방에 수여하는 의사를 표시하고, 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다.
『증여자의 증여의 의사표시』 + 『수증자의 승낙』 → 증여계약의 효력발생
1. 不要式의 無償, 諾成, 片務 契約
(1) 계약
가. 증여자의 증여 의사 + 수증자의 승낙
증여는 상대방에게 재산을 무상으로 급여하는 행위이지만, 증여받기를 원하지 않는 상대방에게 받도록 강요할 수는 없지만, 증여의 성립에는 수증자와의 의사의 합치가 필요하다. 이 점에서 비록 무상으로 타인에게 재산을 주는 경우이더라도, 단독행위인 "遺贈"은 증여가 아니다.
※ 증여는 증여자와 수증자 간의 계약으로서 「수증자의 승낙」을 요건으로 하므로, 아직 형성되지 아니한 종중 또는 친족공동단체에 대한 증여의 의사표시는 아무런 효력이 없다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91다28344 판결).
나. 불요식 행위
(가) 구두증여
가) 증여서면은 증여의 요소는 아니다. 즉 증여는 불요식행위이다.
나) 구두증여는 서면증여와 달리 각 당사자가 이를 해제할 수는 있다. 그 이행이 완료되면, 증여자는 그 증여의사표시에 무효 또는 취소 사유가 없는 한 증여계약을 해제할 수 없다.
서면에 의하지 아니한 증여의 경우에도 "그 이행을 완료한 경우에는 해제로서 수증자에게 대항할 수 없다" 할 것인바, 토지에 대한 증여는 증여자의 의사에 기하여 그 「소유권이전등기에 필요한 서류가 제공」되고 「수증자 명의로 소유권이전등기가 경료」됨으로써 이행이 완료되는 것이므로, 증여자가 그러한 이행 후 증여계약을 해제하였다고 하더라도 증여계약이나 그에 의한 소유권이전등기의 효력에 영향을 미치지 아니한다 할 것이지만, 이와는 달리 증여자의 의사에 기하지 아니한 『원인무효의 등기』가 경료된 경우에는 증여계약의 적법한 이행이 있다고 볼 수 없으므로 서면에 의하지 아니한 증여자의 증여계약의 해제에 대해 수증자가 실체관계에 부합한다는 주장으로 대항할 수 없다(대법원 2009. 9.24. 선고 2009다37831 판결).
(나) 서면증여
가) 의의
-「서면에 의한 증여」란 증여계약 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타낸 증여를 말하는 것이다. 그 서면은 반드시 당사자 간에 작성 또는 교환된 형식의 것일 필요는 없으며, 당사자 간의 관여 또는 이해하에 작성된 것이라도 상관 없다(서울지방법원 1998.4.14. 선고 97나47094 판결).
- 비록 서면 자체는 「증여계약서」로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이는 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결). 비록 서면 자체는 『매매계약서』, 『매도증서』로 되어 있어 매매를 가장하여 증여의 증서를 작성한 것이라고 하더라도 증여에 이른 경위를 아울러 고려할 때, 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이는 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91다6160 판결).
- 갑, 을, 병 사이에서 갑이 을과 그 태생 자녀들에게일정 재산을 분배하여 주고 나머지 재산에 대한 일체의 상속권은 포기하기로 하는 내용의 조정이 성립된 후 잔여 재산에 속하는 토지를 병과의 사이에서 출생한 정에게 증여한 경우, 정이 참가하지 아니한 위의 조정절차에서 갑의 증여의 의사표시가 정에게 서면으로 표시된 것으로 볼 수 없다(대법원 1998. 9. 25. 선고 98다22543 판결).
나) 증여서면의 작성시기
민법 제555조 소정의 증여의 의사가 표시된 서면의 작성시기에 대하여는 법률상 아무런 제한이 없으므로, 증여계약이 성립한 당시에는 서면이 작성되지 않았더라도 그후 계약이 존속하는 동안 서면을 작성한 때에는 그때부터는 서면에 의한 증여로서 당사자가 임의로 이를 해제할 수 없게 된다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카2271 판결).
다) 서면에 증여자의 증여의사가 표시되어야 한다.
- 증여자가 부동산을 증여하고 그 증여의 의사를 강제집행의 방법으로 실현하기 위하여 스스로 선임료를 지급하고 소송대리인을 선임하여 당해 부동산에 가압류신청을 하고 나아가 자신을 상대로 사실혼관계 해소에 따른 위자료 지급을 구하는 조정신청을 하도록 하였다는 사정만으로는, 그 증여의 의사표시가 서면으로 표시되었다고 볼 수 없다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결).
- 증여의 의사로 원고가 피고에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 작성케 하여 사법서사 사무원에게 임치한 사실만으로서는 서면에 의한 증여 또는 증여계약의 이행완료라고는 볼 수 없다(대법원 1970. 8. 31. 선고 70다1320 판결).
라) 증여문서의 입증책임의 범위
문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있다(대법원 2009. 9.24. 선고 2009다37831 판결).
(2) 무상성
가. 증여의 본질적인 특징은 무상(無償)이다. 『무상』이란 '갚지 않아도 된다', '아무런 대가를 받지 않는다'는 것을 의미하지만, 그것은 증여자가 하는 행위 자체에 대하여 보수로서의 반대이행이 없는 것이므로 증여자가 증여를 하게 된 동기는 문제가 되지 않는다.
나. 증여는 수증자로부터 "대가를 받음이 없이" 재산을 주는 무상계약(無償契約)의 전형으로서, 그 재산을 주는 태양으로는 權利의 讓渡, 用益物權의 設定, 勞務의 提供, 債務負擔의 約束 등이 있다.
다. 계약과 동시에 목적물을 교부하는 "現實贈與"도 가능하지만, 증여는 낙성계약이므로, 타인의 재산도 증여의 목적으로 할 수 있다.
2. 無償契約의 特徵
(1) 담보책임의 완화
증여계약의 무상성에 비추어 담보책임이 문제될 소지는 없다. 다만, 제559조에 따른 담보책임을 부담할 뿐이다.
(2) 주의의무의 경감
(3) 특수한 해제권의 발생
3. 기타 문제
(1) 증여의 성립과정에 불법이 개재된 경우 반사회질서행위로서 무효가 되는지
증여의 성립과정에 불법이 개재된 경우 의사의 흠결 내지 하자 있는 의사표시의 문제로서 효력이 있는지 여부를 논의하는 것은 별론으로 하고 그 법률행위가 반사회질서행위에는 해당되지 않는다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다52238 판결).
(2) 무상증여가 불공정한 법률행위로서 무효로 될 수 있는지
민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로, 기부행위와 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 운위할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다52238 판결).
(3) 재단법인 설립을 위하여 서면에 의한 증여(출연)를 한 경우, 출연자가 착오에 기한 의사표시를 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있는지
가. 민법 제47조 제1항에 의하여 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에 준용되는 민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다."고 함으로써 서면에 의한 증여(출연)의 해제를 제한하고 있으나, 그 해제는 민법 총칙상의 취소와는 요건과 효과가 다르므로 서면에 의한 출연이더라도 민법 총칙규정에 따라 출연자가 착오에 기한 의사표시라는 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있고, 상대방 없는 단독행위인 재단법인에 대한 출연행위라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결).
나. 재단법인에 대한 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법 제48조에 의하여 법인 성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양당사자 간의 관계에 있어서는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 하는 것은 아니라 할지라도, 재단법인의 출연자가 착오를 원인으로 취소를 한 경우에는 출연자는 재단법인의 성립 여부나 출연된 재산의 기본재산인 여부와 관계없이 그 의사표시를 취소할 수 있다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결).
(4) 법정대리인인 친권자의 그자에 대한 증여행위와 이해상반행위 여부
법정대리인인 친권자가 부동산을 매수하여 이를 그 자에게 증여하는 행위는 미성년자인 자에게 이익만을 주는 행위이므로 친권자와 자사이의 이해상반행위에 속하지 아니하고, 또 자기계약이지만 유효하다. 법정대리인인 친권자가 그 자인 원고(미성년자)소유의 이 건 부동산을 그 장남인 피고에게 증여할 당시 원고는 이미 19년 5월 남짓하여 수개월이 지나면 성년이 될 나이에 있었고, 원고가 위 처분행위를 강력히 반대하였으며, 위 처분행위도 원고를 위한 것이 아니라 그 장남인 피고만을 위한 것으로서 위 처분행위로 원고는 아무런 대가도 지급받지 못한 점 등이 인정되므로, 원고의 법정대리인인 친권자가 이 건 부동산을 피고에게 증여한 행위는, 당시 피고가 이미 성년에 달하여 소위 이해상반행위에는 해당하지 않으나, 친권의 남용에 의한 것이라 할 것이므로 위 행위의 효과는 원고에게 미치지 아니한다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81다649 판결).
제921조 (친권자와 그 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위)
① 법정대리인인 친권자와 그 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.
② 법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다. [개정 2005.3.31]
Ⅱ. 贈與의 效力
증여계약이 성립하면 증여자는 약속한 재산을 수증자에게 주어야 할 채무를 지고, 수증자는 이에 대응하는 채권을 취득한다. 그런데 민법은 특별히 증여의 효력으로서 증여자의 담보책임과 증여에 특유한 해제원인을 규정한다.
1. 贈與의 解除
(1) 一般的 解除
가. 약정해제권
나. 법정해제권
다. 해제의 의사표시
해제의 의사표시는 묵시적으로 가능하더라도 당사자가 단순히 변론에서 상대방의 주장사실을 다투는 것과 독립된 항변사유인 해제의 주장을 하는 것과는 엄연히 구별되므로 부동산의 수증자가 증여자를 상대로 소유권이전등기절차이행을 구하는 소송에서 증여자가 청구기각의 답변과 그 부동산이 증여자의 소유인 사실 외의 나머지 주장사실을 부인한다고 진술한 것만 가지고는 서면에 의하지 않은 증여의 해제를 주장한 것으로 볼 수 없다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카2271 판결).
(2) 贈與에 특유한 解除權
가. 口頭贈與의 解除自由
제555조 (서면에 의하지 아니한 증여와 해제)
증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다.
※ 상대부담 있는 증여에는 제555조는 적용되지 않는다.
(가) 입법취지
경솔하게 증여가 행하여지는 것을 방지하고, 증여의사의 명확을 기하기 위한 취지이다.
민법 제555조에서 서면에 의한 증여에 한하여 증여자의 해제권을 제한하고 있는 입법취지는 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확히 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데 있다 할 것인바, 비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 위 서면에 해당하고, 나아가 증여 당시가 아닌 그 이후에 작성된 서면에 대해서도 마찬가지로 볼 수 있다 할 것이나, 이러한 「서면에 의한」 증여란 증여계약 당사자 사이에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 취지의 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 것을 말하는 것으로, 이는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 한다(대법원 2009. 9.24. 선고 2009다37831 판결).
(나) 민법 제555조에서 말하는 ‘증여계약의 해제’의 법적 성질 및 제척기간의 적용 여부
민법 제555조에서 말하는 증여계약의 해제는 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 해제와는 달리 형성권의 제척기간의 적용을 받지 않는 특수한 철회로서, 10년이 경과한 후에 이루어졌다 하더라도 원칙적으로 적법하다(대법원 2009. 9.24. 선고 2009다37831 판결).
나. 忘恩行爲로 인한 解除
제556조 (수증자의 행위와 증여의 해제)
① 수증자가 증여자에 대하여 다음 각호의 사유가 있는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다.
1. 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 犯罪行爲가 있는때.
2. 증여자에 대하여 「扶養義務」있는 경우에 이를 이행하지 아니하는 때.
② 전항의 해제권은 (1) 해제원인있음을 안 날로부터 "6월"을 경과 하거나 (2) 증여자가 수증자에 대하여 "용서의 의사"를 표시한 때에는 소멸한다.
(가) 범죄행위가 있는 때
민법 제556조 제1항 제1호는 “수증자가 증여자에 대하여 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다.”고 정한다. 이는 중대한 배은행위를 한 수증자에 대해서까지 증여자로 하여금 증여계약상의 의무를 이행하게 할 필요가 없다는 윤리적 요청을 법률적으로 고려한 것이다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2007헌바135 결정 참조).
여기에서 ‘범죄행위’는, 수증자가 증여자에게 감사의 마음을 가져야 함에도 불구하고 증여자가 배은망덕하다고 느낄 정도로 둘 사이의 신뢰관계를 중대하게 침해하여 수증자에게 증여의 효과를 그대로 유지시키는 것이 사회통념상 허용되지 아니할 정도의 범죄를 저지르는 것을 말한다.
이때 이러한 범죄행위에 해당하는지 여부는 수증자가 범죄행위에 이르게 된 동기 및 경위, 수증자의 범죄행위로 증여자가 받은 피해의 정도, 침해되는 법익의 유형, 증여자와 수증자의 관계 및 친밀도, 증여행위의 동기와 목적 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반드시 수증자가 그 범죄행위로 형사처벌을 받을 필요는 없다.
피고로부터 부동산을 증여받은 원고들이 피고를 상대로 증여를 원인으로 하여 위 부동산에 대한 소유권이전등기청구를 하자 피고가 원고 중 1인이 피고 명의의 사문서를 위조하고 이를 행사하였다는 이유로 민법 제556조 제1항 제1호에 따라 증여의 해제를 주장한 사안에서,
위 원고의 행위가 피고와의 신뢰관계를 중대하게 침해하여 이 사건 증여의 효과를 그대로 유지시키는 것이 사회통념상 허용되지 아니할 정도에 이르렀다고 단정할 수 없음에도, 민법 제556조 제1항 제1호에 의하여 위 증여가 해제되었다고 보아 원고의 소유권이전등기청구를 기각한 원심판결을 파기한 사례(대법원 2022. 3. 11. 선고 2017다207475 판결)
(나) 부양의무 불이행
민법 제556조 제1항 제2호에 규정되어 있는 '부양의무'라 함은 민법 제974조에 규정되어 있는 직계혈족 및 그 배우자 또는 생계를 같이 하는 친족간의 부양의무를 가리키는 것으로서, 친족간이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 부양의무는 이에 해당하지 아니하여 민법 제556조 제2항이나 민법 제558조가 적용되지 않는다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다43358 판결).
다. 贈與者의 財産狀態惡化로 인한 解除權
제557조 (증여자의 재산상태변경과 증여의 해제)
증여계약 후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고, 그 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는 증여자는 증여를 해제할 수 있다.
민법 557조에 의한 증여계약의 해제는 증여자의 증여당시의 재산상태와 증여후의 그것을 비교할 때 현저히 변경되어 증여목적 부동산의 소유권을 수증자에게 이전하게 되면 생계에 중대한 영향을 미치게 될 것이라는 등의 요건이 구비되어야 하고 증여자가 증여계약 이후부터 반신불수가 되어 그의 전재산을 치료비등으로 소비함으로써 이건 부동산의 소유권을 수증자에게 이전함으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미치게 된 경우에는 증여계약을 해제할 수 있다(대법원 1976. 10. 12. 선고 76다1833 판결).
갑과 을이 토지를 병 교회의 신축 건물 부지로 제공하면서 이를 증여하겠다는 의사를 표시하였음에도 약속과 달리 그 소유권을 병 교회로 넘기지 않고 있던 중, 병 교회가 을의 도움을 받아 갑이 보관하고 있던 토지의 등기필증에 갈음하여 갑 본인 확인서면, 갑과 병 교회 사이의 증여계약서 및 같은 취지의 교회 이사회결의서를 작성, 제출하여 병 교회 앞으로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 갑이 을의 증여분은 그대로 유지하면서 자신의 증여분에 한하여 사정변화를 이유로 위 증여계약을 해제하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례(대법원 2009. 9.24. 선고 2009다37831 판결)
(3) 해제의 효과에 대한 제한
제558조 (解除와 履行完了部分) : 遡及效 없다.
전3조의 규정에 의한 계약의 해제는 이미 이행한 부분(동산-인도, 부동산-등기를 한때)에 대하여는 영향을 미치지 아니한다.
※ 상대부담 있는 증여에는 제555조는 적용되지 않는다.
가. 부동산증여에 있어 이행의 의미
부동산의 증여에 있어서는 목적부동산을 인도받지 아니하여도 그에 대한 소유권이전등기절차를 마침으로써 그 이행이 종료되어 수증자는 그로써 확정적으로 그 소유권을 취득한다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81다649 판결). 따라서 부동산증여에 있어 "이행이 되었다" 함은 그 부동산의 인도만으로써는 부족하고 그에 대한 소유권이전등기절차까지 마친 것을 의미한다(대법원 1976. 2. 10. 선고 75다2295 판결).
나. 해제와 이행완료부분 → §558 →고로 이미 이행한 급부에 관한 반환청구권은 발생하지 않는다.
토지에 대한 증여는 증여자의 의사에 기하여 수증자에게 소유권이전등기가 경료됨으로써 이행이 완료되므로 증여자가 그 이행 후 증여계약을 해제하였다 하더라도 증여계약이나 그에 의한 소유권이전등기의 효력에 아무런 영향을 받지 아니한다(대법원 1991. 8. 13. 선고 90다6729 판결).
민법 제558조에 의하면 서면에 의하지 아니한 증여의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 않으므로, 증여자가 서면에 의하지 않고 소유권이전등기가 경료되지 않은 매수 토지를 증여하였으나 위 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 수증자에게 양도하고 매도인에게 양도통지까지 마친 경우에는, 그 이후 증여자의 상속인들에 의한 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유의 해제는 이에 아무런 영향을 끼치지 않는다(대법원 1998. 9. 25. 선고 98다22543 판결).
2. 贈與者의 擔保責任(간접의무)
제559조 (증여자의 담보책임)
① (선의의)증여자는 증여의 목적인 "물건" 또는 "권리의 하자"나 "흠결"에 대하여 책임을 (원칙적으로) 지지 아니한다. 그러나 (惡意의)증여자가 그 하자 나 흠결을 알고 수증자에게 고지하지 아니한 때에는 담보책임을 진다.
② "相對負擔있는 贈與"에 대하여는 증여자는 그 부담의 한도에서 "賣渡人과 같은 담보의 책임"이 있다.
(1) 原 則 - 담보책임의 면제
(2) 例 外 - 악의의 증여자의 담보책임
Ⅲ. 特殊한 贈與
1. 定期贈與
제560조 (定期贈與와 사망으로 인한 실효) : 당사자의 통상의 의사를 감안한 것이다.
정기의 급여를 목적으로한 증여는 "贈與者 또는 受贈者의 死亡"으로 인하여 그 효력을 잃는다.
# 정기적으로(매월 말,매년 등) 증여를 하는 것이 정기증여이다.이 때에는 "종신정기금"의 성질을 갖게 되고,그에 관한 규정(725~730)이 적용된다.
2. 負擔附 贈與
제561조 (부담부증여)
상대부담있는 증여에 대하여는 본절의 규정외에 (다만 부담의 한도에서는) 쌍무계약에 관한 규정(동시이행항변권, 위험부담, 계약해제·해지)을 준용한다.
(1) 意 義
가. 수증자가 증여를 받는 동시에 일정한 급부(부담)를 하여야 할 채무를 부담하는 것을 부관으로 하는 증여를 "상대부담 있는 증여"라고 한다. 부담은 증여에 대하여 대가관계에 서는 것이 아니므로, 부담부증여는 쌍무, 유상계약이 아니다.
나. 자신 등의 부양과 선조의 제사봉행을 조건으로 피고에게 이 사건 토지를 증여한 것이어서 위 황치면의 위와 같은 증여행위는 상대 부담 있는 증여로서 부담부증여에 해당한다 할 것이다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다43358 판결).
다. 상대부담 있는 증여에 대하여는 민법 제561조에 의하여 쌍무계약에 관한 규정이 준용되어 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이미 이행되어 있다 하더라도 증여자는 계약을 해제할 수 있고, 그 경우 민법 제555조와 제558조는 적용되지 아니한다(대법원 1997. 7. 8. 선고 97다2177 판결).
(2) 效 力
가. 일반적 증여와 같으나, 예외적으로 증여자는 그 부담의 한도에서 매도인과 같은 담보책임을 진다.
나. 쌍무계약에 관한 규정이 부담부증여에 준용된다.
(가) 동시이행항변권
(나) 위험부담
(다) 계약해제, 해지
부담부증여에는 민법 제561조에 의하여 쌍무계약에 관한 규정이 준용되므로, 상대방이 부담의 내용인 의무를 이행하지 아니한 경우에는 부담부증여를 해제할 수 있다.
피고는 위 인정과 같이 위 황치면의 이행최고를 받고도 위 증여의 조건이 되는 부담을 이행하지 아니하였으므로, 위 부담부증여계약은 이 사건 소장부본 또는 적어도 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 송달로 적법하게 해제되었다고 할 것이므로 피고는 위 증여계약의 해제에 따른 원상회복 의무로 위 황치면의 상속인들인 원고들에게 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다43358 판결).
3. 死因贈與
제562조 (사인증여)
증여자의 사망으로 인하여 효력이 생길 증여에는 (실제로는 상속재산에서 출연되는 것이므로) "遺贈에 관한 규정을 준용"한다.
(1) 意 義
증여자의 사망으로 인하여 효력을 발생시키는 증여, 증여자의 사망을 정지조건으로 하여 효력이 발생
(2) 效 力
유증에 관한 규정이 준용된다.
사인증여 | 유증 |
- 수증자의 승낙을 요하는 계약 | - 단독행위 |
- 낙성, 불요식의 계약 | - 요식행위 |
- 계약이므로 철회가 자유롭지 않다. | - 철회가 자유롭다. |
(3) 상속인 아닌 자가 사인증여로 부동산의 소유권을 취득하는 경우
가. 적용될 부동산등기의 등록세율
상속인 아닌 자가 사인증여로 인하여 부동산의 소유권을 취득하는 것은 구 지방세법 제131조 제1항 제2호에서 규정한 ‘상속 이외의 무상으로 인한 소유권의 취득’에 해당하여 ‘부동산가액의 1,000분의 15’의 등록세율이 적용된다고 보는 것이 타당하다. 왜냐하면 상속인 아닌 자가 사인증여로 인하여 부동산의 소유권을 취득하는 경우를 일반적인 증여로 인하여 부동산의 소유권을 취득하는 경우와 달리 취급할 합리적인 이유를 찾기 어렵기 때문이다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013두6138 판결).
나. 취득세의 신고·납부기간
상속으로 인한 취득에 대하여 6월의 신고납부기간을 정한 것은 민법 제1019조 제1항이 상속인에게 상속포기 등을 선택할 수 있는 기간을 부여하고 있음을 고려한 것이고, 이와 달리 상속인 아닌 자가 사인증여로 취득세 과세물건을 취득한 경우 구 지방세법 제120조 제1항에 따른 취득세의 신고⋅납부는 증여자의 사망일로부터 30일 이내에 하여야 한다고 해석하는 것이 타당하다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013두6138 판결).
Ⅳ. 증여세
1. 서론
증여세는 타인으로부터 무상으로 재산을 취득하는 경우, 취득자에게 무상으로 받은 재산가액을 기준으로 하여 부과하는 세금이다다. 특히, 증여세 과세대상은 민법상 증여뿐만 아니라 거래의 명칭, 형식, 목적 등에 불구하고 경제적 실질이 무상이전인 경우에는 모두 해당된다.
2. 증여세 과세대상
(1) 타인으로부터 재산을 무상으로 받으면 증여세를 내야한다.
(2) 증여를 받은 사람은 증여일이 속하는 달의 말일로부터 3개월 내에 주소지 관할세무서에 증여세를 신고·납부하여야 한다.
3. 증여세의 면제 및 비과세
(1) 증여재산(금전 제외)을 반환하거나 재증여하는 경우의 증여세
가. 증여 후 당사자간의 합의에 따라 증여세 신고기한(증여일이 속하는 달의 말일로부터 3개월) 이내에 반환하는 경우
당초부터 증여가 없었던 것으로 본다. 다만, 반환 전에 정부의 세액결정을 받은 때는 과세한다.
나. 증여받은 사람이 증여세 신고기한 경과 후 3개월(증여일이 속하는 달의 말일로부터 3개월 이후 6개월 이전) 이내에 증여자에게 다시 반환 또는 재증여하는 경우
반환 또는 재증여에 대하여는 증여세를 과세하지 않는다(당초 증여분에 대하여는 증여세를 과세함).
(2) 농지 등에 대한 증여세 면제
(3) 공익법인 등이 출연받은 재산
(4) 장애인이 증여받은 재산의 비과세
4. 증여세의 계산방법
과세표준 | 산출세액 |
증여재산 - 증여재산공제액 = 과세표준 | 과세표준 × 증여세율 = 산출세액 |
(1) 증여재산의 평가
가. 증여 당시의 시가
나. 「시가」란 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액을 말한다.
다. 당해 재산의 매매가액·감정가액·수용가액 등 및 동일·유사재산의 매매가액·감정가액·수용가액 등이 포함
라. 시가를 산정하기 어려울 때 평가방법
- 토지 및 주택:개별공시지가 및 개별(공동)주택가격
- 주택이외 건물:국세청 기준시가(일반건물, 상업용건물 및 오피스텔 등에 대하여 국세청장이 매년 산정·고시하는 가액)
(2) 증여재산의 공제
가. 친족간 증여시 공제금액
(가) 배우자 : 6억 원 (2007. 12. 31.이전에는 3억 원)
(나) 직계존속 : 5천만 원(수증자가 미성년자인 경우에는 2천만 원)
* 증여일이 2013. 12. 31. 이전인 경우 3천만원(미성년자인 경우 1,500만 원)
(다) 직계비속 : 3천만 원
(라) 기타친족 : 5백만 원
나. 다만, 수증자를 기준으로 당해 증여전 10년 이내에 공제받은 금액과 당해 증여에서 공제받을 금액의 합계액은 위의 공제금액을 한도로 한다.
다. 창업자금 및 가업승계 주식등 사전증여시 5억원을 증여재산 공제 한 후 증여세 특례세율(10%)을 적용한다.
(3) 증여세 세율
과세표준 | 세율 | 누진공제액 |
1억원 이하 | 10% | - |
1억원 초과 ~ 5억원 이하 | 20% | 1천만 원 |
5억원 초과 ~ 10억원 이하 | 30% | 6천만 원 |
10억원 초과 ~ 30억원 이하 | 40% | 1억 6천만 원 |
30억원 초과 | 50% | 4억 6천만 원 |
☞ 2014년 2월 1일 아버지로부터 1억 7천만원을 증여받은 경우(증여받은 사람은 성년임)
<계산내용>
•증여재산 공제:5,000만원
•과세표준:1억 2,000만원 (1억 7천만원 - 5,000만원)
•산출세액:1,400만원 (1억 2,000만원 × 세율 20% - 누진공제 1,000만원)
•납부할 세액:1,260만원 (자진신고 시 산출세액의 10% 공제)
5. 증여세의 신고납부 요령
(1) 자진신고·납부시 → 10% 할인
가. 증여를 받은 사람은 증여일이 속하는 달의 말일로부터 3개월 안에 증여 받은 자의 주소지 관할세무서에 증여세를 신고·납부하여야 하며, 이 기간 내에 신고를 하면 내야 할 세금의 10%를 공제받을 수 있다.
나. 제출할 서류(해당되는 서류만 내면 된다.)
∙ 상증여세과세표준신고 및 자진납부계산서
∙ 증여재산 및 평가명세서
∙ 채무사실 입증서류
∙ 연부연납(물납) 허가신청서 및 납세담보제공서
∙ 기타 첨부서류(행정정보 공동이용 가능시 제출생략) → 주민등록등본, 증여인과 수증인의 관계를 알 수 있는 가족관계등록부 → 등기부등본, 토지대장등본 → 건축물관리대장 등 재산평가 관련서류
※ 신고에 사용되는 서식은 인터넷 국세청 홈페이지 http://www.nts.go.kr 참조.
(2) 미신고 또는 미달신고시 → 10~40% 가산세 부과
가. 신고를 하지 않거나 미달하게 신고하면 10~40%의 가산세를 더 물게 된다.
나. 증여세를 신고만 하고 납부를 하지 않으면 미납 기간에 따라 내야 할 세금의 1일 0.03%를 가산세로 더 물게 된다.
다. 따라서 증여세의 신고·납부가 늦으면 늦을수록 더 많은 세금을 물게 된다.
(3) 납부방법
가. 분납
(가) 납부할 세액이 1천만원을 초과하는 경우
납부할 세액의 일부를 납부기한 경과 후 2월 이내에 나누어 낼 수 있다.
(나) 분납할 수 있는 세액
∙ 납부할 세액이 2천만원 이하일 경우 : 1천만원을 초과하는 금액
∙ 납부할 세액이 2천만원을 초과하는 경우 : 납부할 세액의 1/2 이하의 금액
나. 연납
(가) 납부할 세액이 2천만원을 초과하는 경우에는 세무서에 담보를 제공하고 각 회분 분납세액이 1천만원을 초과하도록 연부연납기간을 정하여 매년 세액을 균등하게 나누어 낼 수 있는데 이를 “연부연납”이라고 한다.
(나) 연부연납기간 : 연부연납허가일로부터 5년 내
(다) 연부연납을 하려면 증여세 신고기한(세금고지서를 받은 경우에는 고지서에 기재된 납부기한) 내에 관할세무서장에게 신청하여 허가를 받아야 한다. 단, 담보가 100% 보증되는 경우 신청만으로 가능
※연부연납 허가를 받은 세액에 대하여 일정한 이자를 부담하여야 한다.
다. 물납
(가) 증여받은 재산 중 부동산과 유가증권의 가액이 전체 재산가액의 1/2을 초과하고 납부세액이 1천만원을 초과하는 경우에는 증여받은 부동산이나 유가증권으로도 세금을 낼 수 있다. 다만, 유가증권 중 비상장주식등은 제외된다.
(나) 물납을 하고자 하는 경우에는 증여세 신고기한(세금고지서를 받은 경우에는 고지서에 기재된 납부기한) 내에 관할세무서장에게 신청하여 허가를 받아야 한다.
(다) 물납을 할 수 있는 재산
- 국내에 소재하는 부동산
- 국채·공채·주권 및 내국법인이 발행한 채권 또는 증권·수익증권다만, 비상장주식 등은 제외함.
By. 법학전문작가 박창희