제4조 (다른 법률과의 관계) |
① 시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 「도시 및 주거환경정비법」중 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용하고, 그 밖의 사항에 관하여는 같은 법및 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 관련 규정을 각각 준용한다. ② 지방자치단체는 시장정비사업과 관련하여 이 법, 「도시 및 주거환경정비법」, 「주택법」, 「건축법」 및 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에서 규정한 범위에서 시행에 필요한 사항을 조례로 정할 수 있다. [전문개정 2010.6.8] [[시행일 2010.7.1]] |
1. 창립총회의 소집
(1) 소집주체
창립총회는 시장정비사업조합설립추진위원회 위원장 또는 그 직무를 대행하는 자가 소집한다.
(2) 창립총회의 소집절차
가. 회의개최 일시 및 장소선정
나. 회의개최 14일전에 게시판에 게시하고 7일전까지 소집 통보서 발송(등기우편)
이 사건 조합 정관의 규정상 총회를 소집함에 있어서는 그 14일 전에 회의의 목적, 일시 및 장소를 조합 게시판과 2개 이상의 일간신문에 공고하고 조합원 각자에게 서면통지하도록 하고 있으나 신문에의 공고는 그 성질상 조합원들에 대한 서면통지나 조합 게시판에의 공고를 보완하는 정도의 의미밖에 없는 것으로 보이므로 비록 위 조합이 총회를 소집함에 있어 1개의 신문에만 공고하였다 하더라도 그로 인하여 조합원들이 총회소집사실을 아는 데에 장애가 되었다고 보기 어려울 뿐 아니라 조합원이 총회를 통하여 조합을 관리할 권한을 확보하려 한 취지를 저해하였다고 볼 수도 없으므로 위와 같은 정도의 하자만으로 위 총회에서의 결의가 무효가 된다고 볼 수 없다(서울고등법원 1990. 9. 21. 선고 89나48309 판결).
다. 관계공무원(동사무소, 지자체의 주택과, 경찰서) 입회요청공문 발송
라. 총회개최
- 회의장 입장시 조합원 유무확인
- 조합명부 대조 날인보관
- 비디오 촬영 및 회의록 작성
(3) 소집통보 내용
가. 창립총회 안내문
나. 일시 및 장소
다. 참석자격 및 지참물
- 본 인 참석시 : 참석증, 신분증, 인감도장
- 대리인 참석시 : 참석증 및 위임장 (위임장에 소유자 인감첨부 및 인감날인), 대리참석자의 신분증 및 도장
- 공동명의인경우 : 참석증, 신분증, 대표자선임동의서, 인감도장
라. 참석증, 위임장, 서면동의서 등의 양식
마. 각종 동의서 제출사항 및 동의서 양식
바. 안건내용
사. 창립총회 회의자료 등
(4) 창립총회의 회의진행
가. 임시의장 소개 및 인사
나. 성원보고
다. 개회선언
라. 국민의례
마. 임시의장 인사말
바. 내외빈 소개 및 인사말
사. 개회사
아. 보고: 경과보고, 감사보고, 결산보고, 경과보고에서는 일자별 주요 사업추진사항과 기투입 경비내역을 보고
자. 안건상정 및 결의
차. 폐회선언
2. 창립총회의 결의
(1) 결의사항
총회에서의 결의사항은 반드시 소집통지서에 기재하여야 하며, 기재하지 않은 사항을 결의한 경우 이것은 효력이 없다.
ㅇ 조합정관 승인
ㅇ 조합장 및 임원과 대의원 선출
ㅇ 사업계획 결정
ㅇ 설계사등 각 협력업체의 선정 및 약정
ㅇ 기타 안건
(2) 조합설립 의결정족수
제34조 (동의에 관한 특례) |
① 사업추진계획을 수립하여 시장·군수·구청장에게 제출하려는 자는 다른 법률의 규정에도 불구하고 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지의 소유자의 동의 및 토지등 소유자 총수의 5분의 3 이상의 동의를 받아야 한다. ② 제1항은 다른 법률의 규정에도 불구하고 시장정비사업조합의 설립인가 및 제39조에 따른 시장정비사업시행계획의 내용에 대한 동의를 받는 경우에도 각각 적용한다. |
시행령 제15조 (토지등 소유자의 동의자 수 산정방법)
법 제34조제1항에 따른 동의자 수의 산정방법은 다음 각 호와 같다. [개정 2009.10.7]
1. 1필지의 토지 또는 하나의 건축물을 수인이 공유하는 경우 그 수인을 1인으로 보되, 그 1필지의 토지 또는 하나의 건축물의 소유자 총수의 5분의 3이상에 해당하는 자의 동의가 있어야 한다.
2. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받는 건물로서 외관상 1동의 건축물이나 내부적으로는 각기 구조상 구분되어 있고, 그 구조상 구분되어 있는 부분이 각기 소유권이 다른 형태로 되어 있는 집합건축물인 경우에는 건축물의 대지가 공유로 되어 있는지의 여부에 관계없이 그 구분 소유자 각자를 1인으로 본다.
▶ 창립총회 당시까지 동의서를 제출하지 않은 토지등소유자는 조합설립 인가신청 전까지는 동의서를 제출하여 의사결정권을 행사할 수 있다(서울고등법원 2011. 5. 18. 선고 2010누20654 판결).
▶ 조합설립동의서를 제출하지 아니한 토지등소유자의 총회참석권, 의결권이 보장되지 않았다고 하더라도, 조합설립 결의는 동의권자 중 4분의 3 이상의 동의가 있으면 성립하는 것이므로 원고들 주장과 같은 사유가 결의무효의 원인이 된다고는 할 수 없다(서울중앙지방법원 2009. 5. 21. 선고 2008가합83238 판결).
▶ 재건축조합이 최초 설립 당시부터 총 구분소유자의 과반수 이상을 조합원으로 삼아야만 설립될 수 있는 것은 아니고, 재건축조합 설립 당시에는 조합원 수가 총 구분소유자의 과반수에 미달하였다고 하더라도 그들이 우선 비법인사단의 실체를 갖춘 재건축조합을 설립한 다음에 다른 구분소유자들이 조합규약 등에 동의하여 재건축조합에 가입하는 것도 얼마든지 가능하다는 이유로, 재건축조합 창립총회의 개의정족수가 총 구분소유자의 과반수에 이르러야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다19552 판결).
3. 조합설립인가신청
(1) 조합설립인가신청서
도시 및 주거환경정비법 제16조 (조합의 설립인가 등)
① 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회(제13조제2항 단서 또는 같은 조 제6항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상(가로주택정비사업의 경우에는 토지등소유자의 10분의 9 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상)의 토지소유자의 동의를 얻어 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 하며, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다. [개정 2007.12.21, 2008.2.29 제8852호(정부조직법), 2009.2.6, 2010.4.15, 2012.2.1] [[시행일 2012.8.2]]
1. 정관
2. 공사비 등 정비사업에 드는 비용(이하 “정비사업비”라 한다)과 관련된 자료 등 국토해양부령으로 정하는 서류
3. 그 밖에 시·도조례로 정하는 서류
② 주택재건축사업의 추진위원회(제13조제6항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하고자 하는 때에는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제47조제1항 및 제2항에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 3분의 2 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 제1항 각 호의 사항을 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 제1항 단서에 따른 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다. [개정 2007.12.21, 2008.2.29 제8852호(정부조직법), 2009.2.6, 2012.2.1] [[시행일 2012.8.2]]
③ 제2항의 규정에 불구하고 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다. [개정 2007.12.21]
④ 조합이 이 법에 의한 정비사업을 시행하는 경우 주택법 제38조의 규정을 적용함에 있어서는 조합을 동법 제2조제5호의 규정에 의한 사업주체로 보며, 조합설립인가일부터 동법 제9조의 규정에 의한 주택건설사업 등의 등록을 한 것으로 본다. [개정 2003.5.29, 2005.3.18]
⑤ 제1항부터 제3항까지에 따른 토지등소유자에 대한 동의의 대상 및 절차, 조합 설립신청 및 인가절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [개정 2009.2.6]
⑥ 추진위원회는 조합설립에 필요한 동의를 받기 전에 추정 분담금 등 대통령령으로 정하는 정보를 토지등소유자에게 제공하여야 한다. [신설 2012.2.1] [[시행일 2013.2.2]]
(2) 첨부서류
가. 조합정관
나. 조합원명부(조합원자격을 증명하는 서류 첨부)
다. 토지등소유자의 조합설립동의서 및 동의사항을 증명하는 서류
라. 창립총회 회의록(총회참석자 연명부를 포함합니다)
마. 토지ㆍ건축물 또는 지상권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 대표자의 선임동의서
바. 창립총회에서 임원ㆍ대의원을 선임한 경우에는 선임된 자의 자격을 증명하는 서류
사. 주택건설 예정세대수, 주택건설 예정지의 지번ㆍ지목 및 등기명의자, 도시관리계획상의 용도지역, 대지 및 주변현황을 적은 사업계획서(주택재개발사업인 경우만 해당합니다)
아. 건축계획, 주택예정지의 지번ㆍ지목 및 등기명의자, 도시관리계획상의 용도지역, 대지 및 주변현황을 기재한 사업계획서(도시환경정비사업인 경우만 해당합니다)
자. 그 밖에 특별시ㆍ광역시 또는 도의 조례가 정하는 서류
주택재개발사업 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의(동의서에 의한다)를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 하는바, 위 동의서에는 '건설되는 건축물의 설계의 개요', '건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액', '위 비용의 분담기준', '사업 완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항', '조합정관'이 포함되어야 한다(도시정비법 제16조 제1항, 동법 시행령 제26조 제1항, 제2항). 비용분담기준과 관련하여, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합건물법'이라 한다)에 의한 집합건물의 재건축 결의의 경우, 집합건물법 제47조 제2항에 의하면 재건축의 결의는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의에 의하도록 규정되어 있고, 같은 조 제3항, 제4항에 의하면 재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항과 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 정하여야 하고, 위와 같은 사항은 각 구분소유자 간의 형평이 유지되도록 정하지 아니하면 아니된다고 규정하고 있는바, 위 재건축 비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이고, 재건축결의의 내용 중 가장 중요하고 본질적인 부분으로서, 재건축의 실행단계에서 다시 비용분담에 관한 협의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하여야 하고, 이를 정하지 아니한 「재건축결의」는 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결 등 참조).
이와 같이 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 주택법으로 전문개정되기 전의 것, 이하 같다) 및 집합건물법상 재건축결의에 있어 차후 재건축의 실행단계에서 다시 비용의 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 비용의 분담에 관한 사항 등이 구체화될 것을 요구하는 것은, 구 주택건설촉진법 및 집합건물법상 「재건축 사업」에 있어서는 시공자의 선정시기에 관하여 아무런 제한이 없었을 뿐만 아니라 조합설립인가 및 사업계획승인 외에는 그 이후의 관리처분계획의 수립·인가 등의 절차가 따로 요구되지 아니하여, 재건축결의 당시 이미 비용의 분담에 관한 사항을 구체적으로 정하는 것이 현실적으로 가능하였고, 재건축결의 자체가 관리처분에 관한 사항까지도 포함하는 포괄적 의미를 지닌 것이었으며, 일단 재건축결의가 있은 이후에는 따로 그 비용의 분담에 관한 사항에 관하여 마땅히 이를 다툴 수 있는 방법이 없었던 데 그 이유가 있는 것으로 보이나, 도시정비법은 「주택재개발사업」에 관하여 조합설립인가 이후에야 시공자를 선정할 수 있도록 규정하여(제11조 제1항) 시공자와 본계약이 체결되지도 않은 조합설립동의 당시에 주택재개발사업에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항을 구체적으로 정하기가 현실적으로 곤란한 것으로 보일 뿐만 아니라, 조합설립 및 사업시행계획인가 이후 분양설계, 분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액, 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 가격, 정비사업비의 추산액 및 그에 따른 조합원 부담규모 및 부담시기 등의 사항을 포함한 관리처분계획을 반드시 수립하여 시장·군수의 인가를 받도록 규정함으로써(제48조) 조합설립 이후 주택재개발사업이 점차적으로 진행되어 관리처분계획의 수립·인가 단계에 이르러서야 비로소 비용분담에 관한 사항이 구체화될 것을 예정하고 있고, 또 그러한 관리처분계획에 관하여는 개별토지 등 소유자가 직접 행정쟁송 등의 방법으로 이를 다툴 수 있게 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 도시정비법상 주택재개발정비사업조합의 설립동의가 구 주택건설촉진법 및 집합건물법상 재건축결의와 같은 의미를 가진다고 보기는 어렵다. 그러므로, 도시정비법상의 주택재개발정비사업조합의 설립동의 단계에서 정해져야 할 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항은 반드시 구 주택건설촉진법 및 집합건물법상 재건축결의에 있어서와 같은 정도로 구체화되어야 한다거나 또는 그 구체적인 비용부담액이 명시되어야 할 필요까지는 없으며, 장차 주택재개발사업의 진행정도에 따라 적어도 관리처분계획의 수립 시에 구체적인 비용분담에 관한 사항을 확정할 수 있는 절차와 방법이 명시되는 것으로 족하다고 봄이 상당하고, 다만 그러한 절차와 방법이 명시되었는지 여부는 조합설립동의서의 기재 내용뿐만 아니라 창립총회 등에서의 조합정관 등의 내용까지도 종합하여 이를 판단하여야 할 것이다(인천지방법원 2010. 9. 2. 선고 2009구합4580 판결).
주택 재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관변경절차를 거쳐야 하는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자⋅설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관한 사항이 당초 재건축결의 당시와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 비록 그것이 정관변경에 대한 절차가 아니라 하더라도 특별다수의 동의요건을 규정하여 조합원들의 이익을 보호하려는 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제20조 제3항, 제1항 제8호 및 제15호의 규정을 유추적용하여 조합원 3분의 2 이상의 동의가 필요하다고 보는 것이 타당하다. 이와 달리 재건축조합의 정관 규정이 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자⋅설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관하여 그것이 당초의 재건축결의 내용을 실질적으로 변경하는 것임에도 조합원 3분의 2 이상의 의결정족수에 못 미치는 동의로도 가결될 수 있도록 규정하고 있는 경우에는 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항에서 정한 엄격한 동의요건을 거쳐 성립한 재건축결의의 내용이 쉽게 변경되어 재건축결의의 기초가 흔들릴 수 있을 뿐만 아니라, 일단 변경된 내용도 다시 이해관계를 달리하는 일부 조합원들의 이합집산에 의하여 재차 변경될 수 있어 권리관계의 안정을 심히 해하고 재건축사업의 원활한 진행에 상당한 장애를 가져올 수 있으므로, 그러한 정관의 가결정족수 규정은 사회통념상 현저히 타당성을 잃은 것으로서 효력을 인정하기 어렵다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두13463 판결).
4. 조합설립인가
"조합설립인가"란 토지등 소유자 중 정비사업에 동의하는 자들에 의해 작성된 정관과 동의서 양식 등을 심사하여 그 요건이 충족되면 발급하는 행정법상의 행정처분을 말하고, "조합설립인가의 기본행위"는 토지등 소유자가 합의한 조합설립행위 또는 그 결과로서의 정관이다.
(1) 조합설립인가의 법적 성질
- 조합설립인가처분 → 행정주체(공법인)로서의 지위 부여
- 조합설립인가처분 = 보충행위 + 설권적 행위 = 복합(·혼합)적 성격의 처분
행정청이 도시정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립 인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다(대법원 2009.10.15. 선고 2009다30427 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011두11570 판결). 왜냐하면 도시정비법에 의해 설립된 도시환경정비사업조합은 도시환경정비사업의 사업시행자로서 조합원에 대한 법률관계에서 특수한 존립목적을 부여받은 행정주체로서의 지위를 가지게 되고, 이러한 행정주체의 지위에서 정비구역 안에 있는 토지 등을 수용하거나(같은 법 제38조), 관리처분계획(같은 법 제48조), 경비부과처분(같은 법 제61조) 등과 같은 행정처분을 할 수 있는 권한을 부여받기 때문이다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다27636 판결). 도시정비법 제16조 제2항, 제5항, 제18조 등 이러한 절차를 거쳐 설립된 재건축조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 도시정비법상의 ‘주택재건축사업’을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 가진다.
도정법 이전의 구 도시재개발법에도 위와 같은 인가처분이 있었는데, 구 도시개발법상의 조합설립인가, 정관변경인가, 사업시행계획인가, 관리처분계획인가 등 각종 인가처분은 강학상의 인가인 보충행위로 보는 것이 실무상 태도였다. 보충행위란 기본행위의 법률상의 효력을 완성시켜주는 행위를 말한다. 즉 행정청인 제3자의 법률행위를 보충하여 그 법률적 효력을 완성시키는 행정행위를 말한다.
▶ 조합설립인가를 보충행위로만 본 판결
주택건설촉진법에서 규정한 바에 따른 관할시장 등의 재건축조합설립인가는 불량·노후한 주택의 소유자들이 재건축을 위하여 한 재건축조합설립행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위일 뿐이므로 그 기본되는 조합설립행위에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 기본행위인 조합설립이 유효한 것으로 될 수 없고, 따라서 그 기본행위는 적법유효하나 보충행위인 인가처분에만 하자가 있는 경우에는 그 인가처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있을 것이지만 기본행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으로써 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결).
조합설립인가의 법적 성격을 설권적 처분으로 보면, 조합설립의 요건은 인가처분과 등기로만 구성된다. 따라서 조합설립결의 등 조합설립인가처분 이전의 요건은 모두 인가처분의 요건에 포함된다. 따라서 조합설립결의의 하자는 당연히 조합설립인가처분의 하자가 된다. 조합설립결의 행위가 무효로 된다는 사정만으로 당해 조합설립인가처분이 당연히 실효되지 않는다는 것이다. 즉, 설권적 성격을 가진 조합설립인가처분의 효력을 소멸시키기 위해서는 조합총회결의에 하자가 있어 무효라는 판결만으로는 안되고, 반드시 그 인가처분의 효력을 소멸시키기 위한 인가처분에 대한 취소소소송을 제기하여야 한다.
조합설립요건 | |
① 인가처분 (인가처분 이전의 요건 ⊂ 인가처분 요건) |
② 등기
|
일단 조합설립 인가처분이 있은 경우 조합설립결의는 위 인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립 인가처분이 있은 이후에는 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립의 무효를 주장하는 것은 조합설립 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 항고소송의 방법에 의하여야 할 것이고, 이와는 별도로 조합설립결의만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소(☞ 조합설립결의 무효확인의 소)를 제기하는 것은 확인의 이익이 없어 허용되지 아니한다(대법원 2009.10.15. 선고 2009다30427 판결).
※ 이 사건 원고의 청구취지 :
<주위적> 피고 조합의 설립은 무효임을 확인한다.
<예비적> D2구역 주택재개발정비사업조합 추진위원회가 2005. 7. 16. 주민총회에서 시공자를 A건설 주식회사로 선정한 결의와 피고가 2007. 4. 1. 정기총회에서 위 시공자 선정결의를 추인한 결의는 각 무효임을 확인한다.
※ 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 소 중 주택재건축정비사업조합 설립 무효확인청구 부분은 2006. 8. 11. 피고 조합에 대한 관할 행정청의 조합설립 인가처분이 있은 후인 2007. 10. 18. 그 설립 인가처분의 요건에 불과한 이 사건 조합설립결의에 대한 무효확인을 구하는 것으로 제기된 것임을 알 수 있어, 위 법리에 의하면 부적법한 소에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그러나 한편, 원고들이 이 사건 소 중 주택재건축정비사업조합 설립 무효확인청구에 의해 다투고자 하는 대상의 실체는 조합설립의 효력으로서, 이를 다투기 위해서는 앞서 본 것처럼 마땅히 조합설립 인가처분에 대한 취소 또는 무효확인을 구하는 방법에 의하여야 할 것이나, 이러한 법리를 제대로 파악하지 못한 채 재건축조합에 대한 설립 인가처분을 보충행위로 보았던 종래 실무 관행을 그대로 답습한 나머지 부득이 그 요건에 해당하는 조합설립을 위한 총회결의 무효확인을 구하는 방법을 택한 것으로 보이는바, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 소 중 주택재건축정비사업조합 설립 무효확인청구 부분은 그 실질이 조합설립 인가처분의 효력을 다투는 취지라고 못 볼 바 아니고, 여기에 이 사건 소 중 주택재건축정비사업조합 설립 무효확인청구 부분의 상대방이 행정주체로서 지위를 갖는 피고 조합이라는 점까지 아울러 고려하여 보면, 이 사건 소 중 주택재건축정비사업조합 설립 무효확인청구 부분은 공법상 법률관계에 관한 것으로서 행정소송의 일종인 당사자소송에 해당하는 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면, 원심법원으로서는 이 사건을 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리하고, 항고소송으로의 소 변경 여부에 대한 석명권을 적절하게 행사하여 적법한 소송형태를 갖추도록 하였어야 할 것인데, 그러한 조치에 나아감이 없이 이를 단순한 민사소송으로 보아 민사소송법이 정하는 절차에 의해 심리함으로써 결국 심리 방식을 그르치고 말았으니, 이로써 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 심리미진의 위법이 있다고 보아야 할 것이다.
→ 결국, 위 사건은 파기환송되어 부산고등법원 행정부에서 재판을 하였고, 원고 패소 판결, 즉 조합측 승소판결이 내려졌고(부산고등법원 2010. 7. 2. 선고 2009누6193 판결, 피고 부산광역시 사하구청장, 피고보조참가인 조합), 상고심에서도 동일한 결과로 판단되어졌다(대법원 2010두16578 판결).
<청구취지> 피고가 2006. 8. 11. ○○2구역 주택재개발정비사업조합추진위원회에 대하여 한 주택재개발사업조합설립인가처분은 무효임을 확인한다. 피고가 2004. 4. 28. ○○2구역 주택재개발정비사업조합추진위원회에 대하여 한 주택재개발정비사업조합 추진위원회 설립승인처분은 무효임을 확인한다(원고들은 당초 피고보조참가인을 상대로 주위적으로 ○○2구역 주택재개발정비사업조합의 설립무효확인을, 예비적으로 ○○2구역 주택재개발정비사업조합추진위원회가 2005. 7. 16. 주민총회에서 한 시공자 선정결의 및 2007. 4. 1. 정기총회에서 한 시공자 선정결의 추인결의의 무효확인을 구하다가 환송 후 당심에서 피고가 경정됨에 따라 위와 같이 청구취지를 교환적으로 변경하였다).
행정소송법 제3조 (행정소송의 종류)
행정소송은 다음의 네가지로 구분한다. [개정 88·8·5]
1. 항고소송: 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송
2. 당사자소송: 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송
3. 민중소송: 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송
4. 기관소송: 국가 또는 공공단체의 기관상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송. 다만, 헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외한다.
피고 재건축정비사업조합은 공법인으로서 행정주체이므로, 피고를 상대로 조합설립변경 결의 또는 사업시행계획 결의의 효력을 다투는 소송은 공법상의 당사자소송에 해당하여 그 제1심은 서울행정법원의 전속관할에 속한다 할 것인바, 앞에서 본 바와 같이 이 사건이 그와 같은 결의의 무효확인을 구하는 취지로 해석될 여지가 있어 당초에 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되었을 것이라고 보기는 어려우므로 이를 부적법한 소라 하여 각하할 것이 아니라 행정소송법 제7조, 민사소송법 제34조 제1항에 따라 관할 법원에 이송함이 상당하다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2008다6328 판결).
▶ 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 「행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태」를 기준으로 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않으며, 흠이 있는 행정행위의 치유나 전환은 행정행위의 성질이나 법치주의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 한다(대법원 1983. 7. 26. 선고 82누420 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010두2579 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 구 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제16조 제2항, 제3항에서 정하는 「조합설립인가처분」은 설권적 처분의 성질을 가지고 있고, 흠 있는 2008. 11. 20.자 설립인가처분의 치유나 전환을 인정하더라도 원고들을 비롯한 토지 또는 건축물 소유자에게 아무런 손해가 발생하지 않는다고 단정할 수 없다(서울고등법원 2011. 5. 18. 선고 2010누20654 판결).
(2) 조합설립인가 심사
행정청은 조합설립인가와 관련하여 조합정관의 적법성을 포함한 조합설립요건의 충족여부를 심사하고, 그 요건이 충족되면 특별한 사정이 없는 한 이를 인가해 주어야 한다.
가. 토지등 소유자의 동의서류
조합설립인가신청을 받은 행정청은 조합의 설립을 인가할 것인지 여부를 결정함에 있어서 법령에 따라 토지 등 소유자의 「5분의 3 이상의 동의」가 있었는지 여부를 심사하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결).
토지 등 소유자의 동의율 산정에 하자가 있다면 이를 이유로 하여서도 조합설립인가처분의 무효나 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 이 사건 조합설립인가처분은 그 법정동의율인 4/5에 현저히 미치지 못하여 그 하자가 「중대」할 뿐만 아니라 객관적으로 「명백」하다고 할 것이므로, 이 사건 인가처분은 무효이다(서울행정법원 2009구합1945 판결).
※ 피고들은 이 사건 소송 중 조합원총회를 개최하여 조합설립변경인가신청에 대한 결의를 받았으므로, 이 사건 조합설립에 대한 동의서를 받는 과정에서의 하자가 치유되었고, 따라서 이 사건 인가처분은 적법하다는 취지로 주장한다. 살피건대, 행정처분의 위법여부는 그 처분 당시의 사정을 기준으로 하여 판단해야 하는바(대법원 1983. 6. 28. 선고 82누182 판결 등 참조), 위 조합설립변경인가신청에 대한 조합원 총회결의는 이 사건 조합설립인가처분 후에 이루어진 사정에 불과하여 이 사건 조합설립인가처분의 위법 여부 판단에 영향을 미칠 수 없다. 이에 대한 피고들의 주장은 받아들일 수 없다.
그 동의서에 인감도장을 날인하고 인감증명서를 첨부하는 방법에 의하고(구 도시정비법 시행령(2008.12.17.대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)제26조 제1항,제28조 제4항), 위 동의서는 재개발조합설립인가신청시 행정청에 제출되어야 한다(구 도시정비법 시행규칙(2007.12.13.건설교통부령 제594호로 개정되기 전의 것)제7조 제1항 제3호). 이와 같이 도시정비법상의 재개발조합 설립에 토지 등 소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 그 동의서를 재개발조합설립인가신청시 행정청에 제출하도록 하는 취지는 서면에 의하여 토지 등 소유자의 동의 여부를 명확하게 함으로써 동의 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 미연에 방지하고 나아가 행정청으로 하여금 재개발조합설립인가신청시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의요건의 충족여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기위한데 있다고 할 것이다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결).
따라서 재개발조합설립인가신청을 받은 행정청은 재개발조합설립인가의 요건인 토지 등 소유자의 동의 여부를 심사함에 있어서 무엇보다도 ① 동의의 내용에 관하여는 동의서에 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항 각 호의 법정사항이 모두 포함되어 있는지를 기준으로, ② 동의의 진정성에 관하여는 그 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한 것인지를 기준으로 각 심사하여야 한다. 그리고 위 기준 중 어느 하나라도 충족하지 못하는 동의서에 대하여는 이를 무효로 처리하여야 하고, 임의로 이를 유효한 동의로 처리할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결).
『동의서상의 인영과 인감증명서상의 인영이 상이한 경우』 원칙적으로 동의자수에 포함시킬 수 없다 할 것이나, 동의서상의 인영과 인감증명서상 인영의 동일 여부에 관하여 일응 육안으로 판단하여 그 동일성 여부를 판단하면 되는 것이지, 인가권자인 관할관청으로 하여금 그 일치 여부에 관하여 전문 감정기관의 감정을 받을 것까지 요구할 수는 없다(부산지방법원 2010. 4. 30. 선고 2009구합4723 판결).
나. 동의서 내용의 하자
참가인조합의 설립추진위원회가 토지 등 소유자들로 부터 받아 피고에게 제출한 동의서에는 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항 제1호의 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’ 및 제2호의 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’에 관한 각 사항을 기재하도록 하는 난이 마련되어 있기는 하나 구체적인 내용의 기재가 전적으로 탈루되어 있는 사실 및 그럼에도 피고는 2007.1.24. 참가인조합의 설립을 인가하는 이 사건 처분을 한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고의 이 사건 처분에는 재개발조합설립인가의 요건인 토지 등 소유자의 동의내용에 관한 심사기준을 위반하여 효력이 없는 동의를 유효한 것으로 처리한 위법이 있다고 할 것이다. 그리고 재개발조합의 설립과정에서 그 직접의 이해당사자인 토지 등 소유자의 동의가 가지는 현저한 의미 등에 비추어 이 사건 처분의 위와 같은 하자는 중대하다고 할 것이고, 나아가 동의서의 외관상 그 하자를 쉽사리 알 수 있음에도 불구하고 이를 유효로 처리하였다는 점 등에 비추어 그 하자의 명백성도 인정된다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결).
※ 위 판결은 동의사항이 누락된 채 제출된 조합설립동의서에 기한 조합설립인가처분은 무효이다.
원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 2006. 5. 13. 창립총회를 개최하고 2006. 6. 12. 서울특별시 노원구청장으로부터 설립인가를 받은 후 2006. 6. 15. 법인설립등기를 마친 사실, 토지 등 소유자가 이 사건 조합설립 동의를 할 당시 동의서에는 '건축물철거 및 신축비용 개산액'란이 공란이었으나, 행정청에 조합설립인가를 신청하기 위하여 제출된 조합설립동의서에는 위 공란이 모두 기재되어 있었던 사실을 알 수 있고, 이와 같이 조합설립인가 신청 시에 행정청에 제출된 조합설립동의서에 '건축물철거 및 신축비용 개산액'이 기재되어 있었던 이상 비록 조합설립 동의 당시에 이 부분이 공란이었다고 하더라도 이를 인가한 행정청의 조합설립인가처분이 당연무효라고 할 수는 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다29380 판결).
※ 위 대법원 판결은 "일부 내용이 누락된 조합설립동의서를 받았더라도 조합설립인가신청 이전에 누락된 부분을 보충하였다면 조합설립인가처분을 무효라고 할 수 없다"고 판단하였다.
가사 원고들의 주장대로 이 사건 동의서 중 신축건축물의 설계개요와 건축물의 철거 및 신축비용의 개산액 부분이 동의서 징구 후 이 사건 추진위원회에 의하여 사후에 고무인을 날인하는 방법으로 보충되어 피고에게 제출되었다고 하더라도 그와 같은 행위는 이 사건 인가처분 여부를 심사하는 피고의 입장에서는 쉽게 알아 낼 수도 없는 것이므로, 그와 같은 하자를 이 사건 인가처분의 중대·명백한 하자로 볼 수는 없다 할 것이다. 또한, 표준동의서의 내용 중 '신축건축물의 설계개요'에 관하여 살펴보면, 표준동의서상의 신축건축물의 설계개요에는 대지면적(공부상면적), 건축연면적, 규모, 기타 항목을 기재하도록 되어 있을 뿐 신축건축물의 용적률을 별도로 표시하지 아니하였다는 사정만으로 위법하다고 할 수 없고, 가사 용적률을 기재하지 아니한 것이 위법하다고 하더라도 이 사건 동의서에 기재된 나머지 부분만으로 토지등소유자들이 신축건축물의 설계의 대강을 예상할 수 있으므로 그 하자가 중대하거나 명백하다고 할 수 없다(부산고등법원 2010. 7. 2. 선고 2009누6193 판결).
표준동의서의 내용 중 특히 '비용분담에 관한 사항'과 '사업완료 후 소유권 귀속에 관한 사항'은, 이 사건 추진위원회가 건설되는 건축물의 설계 개요, 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 금액에 대하여 개략적으로 정하고 있고, 그 비용분담에 관하여는 『조합원이 소유한 자산의 가치를 조합정관이 정하는 바에 따라 평가하여 관리처분의 기준에 따라 형평의 원칙에 따라 비용 및 수익을 균등하게 부담·배분하되, 시공사에 지급할 공사금액 및 사업 관련 제반 비용은 주택 및 부대복리시설의 일반분양 수입금과 조합원 총회에서 결의되거나 서면 동의한 조합원분담금을 우선 충당하고 부족금이 발생할 경우 조합 정관 및 관리처분기준에 따라 공평하게 분담하기로 정하고 있으며, 이 사건 사업 완료 후 소유권의 귀속에 관하여도 조합정관의 관리처분기준에 따르되, 동·호수 결정은 전산추첨 등에 의하고, 사업시행 후 분양받을 주택 등의 면적은 분양면적(전용면적 + 공용면적)을 기준으로 하며, 대지는 분양받은 주택 등의 면적비례에 따라 공유지분으로 분양하고, 조합원에게 우선분양하고 남은 잔여주택 등은 일반분양한다』고 정하고 있는바, 위와 같이 '비용분담에 관한 사항'과 '사업완료 후 소유권 귀속에 관한 사항'을 정하고 있는 이 사건 동의서의 기재 내용이 비용분담기준에 관한 도시정비법 등 관련 법령의 규정 내용에 비추어 조합원이 부담하게 될 사업비용의 분담기준을 구체적으로 정하지 않은 것이어서 위법하다고 볼 수는 없다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다10881 판결 참조).
피고에게 제출된 권C4, 김C5의 인감증명서의 발급일이 모두 이 사건 조합설립인가 신청 이후인 사실은 인정되나, 조합설립동의서나 이에 첨부되는 인감증명서의 경우 동의철회서와 달리 법규정상 그 제출시한이 제한되어 있지 않은 점, 사인의 공법상 행위는 명문으로 금지되거나 성질상 불가능한 경우가 아닌 한 그에 의거한 행정행위가 행하여질 때까지는 자유로이 보정이 가능하다고 보아야 하는 점(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두5566 판결 참조)을 고려하면, 이 사건 조합설립인가신청 이후 이 사건 인가처분 이전에 인감증명서를 보완·제출한 위 2명을 이 사건 인가처분시 토지등소유자의 동의자수로 산정하였다 하여 그 동의자수 산정에 하자가 있다고 볼 수 없다(부산지방법원 2010. 4. 30. 선고 2009구합4723 판결).
설령 이 사건 조합설립동의서에 원고들 주장과 같은 하자가 있다고 하더라도, 위 동의서에는 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항에서 동의서에 포함되도록 규정한 '건설되는 건축물의 설계의 개요'(대지 면적, 건축연면적, 전체적인 규모), '건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액', '그 비용의 분담에 관한 사항', '사업완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항' 등이 항목별로 기재되어 있었던 이상, 위와 같은 동의서에 의하여 동의를 받은 것이 피고 1에 대한 조합설립인가처분을 당연무효로 만들 정도로 중대하고도 외관상 명백한 하자라고 보기 어렵다(서울고등법원 2012. 2. 16. 선고 2011누22800 판결).
다. 주택재건축사업에서의 사업시행자인 정비사업조합은 관할 행정청의 조합설립인가와 등기에 의해 설립되고, 조합 설립에 대한 토지 등 소유자의 동의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 절차적 요건 중 하나에 불과한 것이므로, 조합설립 동의에 흠이 있다 하더라도 그로 인해 조합설립인가처분이 취소되거나 당연무효로 되지 않는 한 정비사업조합은 여전히 사업시행자로서의 지위를 갖는다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다29380 판결). 따라서 조합설립 동의의 흠을 이유로 원고의 매도청구권 행사 등을 다투기 위해서는 조합설립 동의가 위법하다는 것만으로는 부족하고 나아가 그로 인해 조합설립인가처분이 적법하게 취소되었거나 그 하자가 중대·명백하여 당연무효임을 주장·입증하여야 한다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009 다10881 판결 참조).
▷ 피고 조합에 대한 조합설립인가처분이 무효(법정동의율 4/5에 미달)이므로, 피고 조합은 이 사건 사업을 시행할 자격이 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 사업시행인가처분은 사업시행자격 없는 자에 대하여 이루어진 위법이 있다. 위 각 위법 사유는 그 하자가 중대·명백하다고 할 것이므로 결국 이 사건 사업시행인가처분은 무효이다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 조합설립인가처분 및 사업시행인가처분이 각 무효이므로, 피고 조합은 이 사건 사업을 시행할 자격이나 권한이 없다. 그렇다면 이 사건 관리처분계획은 자격이나 권한이 없는 자에 의해 작성된 것으로, 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 그 하자가 중대·명백하여 무효이고, 피고 구청장이 피고 조합에 대하여 한 이 사건 관리처분계획인가처분 역시 사업시행자격 없는 자에 대하여 이루어진 것으로 그 하자가 중대·명백하여 무효이다(서울행정법원 2009구합1945 판결).
5. 조합의 등기
도시환경정비사업조합은 도시환경정비사업의 추진위원회가 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의(이하 ‘조합설립결의’라고 한다)를 받은 다음, 관계 법령이 정하는 요건과 절차에 따라 행정청에 조합설립인가신청을 하여 행정청으로부터 조합설립의 인가를 받아 등기함으로써 법인으로 성립한다.
(1) 조합의 법인격
구성원과 구별되는 독립된 법률적 지위를 부여하여 안정적으로 사업을 추진할 필요가 있다.
도시 및 주거환경정비법 제18조 (조합의 법인격 등)
① 조합은 법인으로 한다.
② 조합은 조합 설립의 인가를 받은 날부터 30일 이내에 주된 사무소의 소재지에서 대통령령이 정하는 사항을 등기함으로써 성립한다.
③ 조합은 그 명칭 중에 "정비사업조합"이라는 문자를 사용하여야 한다.
(2) 조합의 법적 성격
가. 비영리 · 공익법인
나. 공법상 사단
구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무 관계에 서 있다(대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결).
※ 도시재개발법상 주택개량재개발조합은 행정청의 허가를 얻어 설립되고 그 감독을 받으며 위 조합의 임직원은 형법상 뇌물죄 등에 관하여 공무원으로 간주될 뿐 아니라 위 조합이 행한 처분에 대하여는 행정심판으로써 불복하도록 하고 있기는 하나 이는 사업구역 내 토지소유자 등의 강제가입으로 설립된 재개발조합의 공익적 성격상 두게 된 특별규정에 불과한 것으로서 같은 법 제29조가 위 조합에 대하여 민법 중 사단법인에 대한 규정을 준용하도록 하고 있음에 비추어 보면 위 조합의 성격을 공법인으로 볼 수 없다(서울고등법원 1990. 9. 21. 선고 89나48309 판결).
구 도시 및 주거환경정비법(2007.12.21.법률 제8785호로 개정되기 전의 것)에 따른 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 위 법상 주택재건축사업을 시행하는 공법인으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 가진다 할 것인데, 재건축정비사업조합이 이러한 행정주체의 지위에서 위 법에 기초하여 수립한 사업시행계획은 인가·고시를 통해 확정되면 이해관계인에 대한 구속적 행정계획으로서 독립된 행정처분에 해당하고, 이와 같은 사업시행계획안에 대한 조합 총회결의는 그 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 것으로서, 그 계획이 확정된 후에는 항고소송의 방법으로 계획의 취소 또는 무효확인을 구할 수 있을 뿐, 절차적 요건에 불과한 총회결의 부분만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니하고, 한편 이러한 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 효력이나 집행 혹은 절차속행 등의 정지를 구하는 신청은 행정소송법상 집행정지신청의 방법으로서만 가능할 뿐 민사소송법상 가처분의 방법으로는 허용될 수 없다(대법원 2009. 11. 2. 자 2009마596 결정).
다. 사업시행자 · 특수한 행정주체
구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무 관계에 서 있다(대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결).
▶ 재건축조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 도시정비법상의 ‘주택재건축사업’을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다30427 판결).
▶ 토지등소유자가 도시환경정비사업을 시행하는 경우 사업시행인가 신청시 필요한 토지등소유자의 동의는 개발사업의 주체 및 정비구역내 토지등소유자를 상대로 수용권을 행사하고 각종 행정처분을 발할 수 있는 행정주체로서의 지위를 가지는 사업시행자를 지정하는 문제이다(헌법재판소 2011. 8. 30. 자 2009헌바128 결정).
☞ 행정처분의 성격 : 수용권 또는 사용권 행사, 관리처분계획에 따른 사업종료 후 이전고시와 청산금의 부과 등
▶ 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것으로서, 그 주체, 내용, 절차, 형식에 있어서 어느 정도 성립 내지 효력요건을 충족하느냐에 따라 개별적으로 결정하여야 한다. 재개발조합이 조합원들에게 정해진 기한까지 분양계약에 응해 줄 것을 안내하는 '조합원 분양계약에 대한 안내서'를 보낸 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니하고 그 부존재확인을 구할 법률상 이익도 없다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2001두2799 판결).
By. 법학전문작가 박창희