민법총칙9-1(대리) 한눈에 보는 민법총칙/정덕창법무사(14) | ||||
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대리권 | |||
0 대리제도 1. 대리인이 본인을 위하여 자기의 의사에 의하여 직접 법률행위를 하고,// 그 법률효과를 본인이 받는 제도이다.
(1)대리제도를 이용하여, 자신이 법률행위를 직접할 수 없을 경우에, 대리인을 통해서 법률행위를 할 수 있고, 그 효과를 받게 되므로, 사적자치영역의 확대에 그 의미가 있다. (2)법률행위를 하는 자와 // 그 법률행위의 효과를 받는 자가 분리되는 현상이 발생한다. (3)대리는 법률행위에 한정해서 인정된다. 그러나, 준법률행위중에서 의사의 통지(최고)와 관념의통지(채권양도통지, 채무승인)에 관하여는 의사표시에 관한 규정이 유추적용되므로, 대리도 가능하다.(통설) →그러나, 불법행위등에는 대리가 허용되지 않는다.
※법률사실(법률요건을 구성하는 개개의 사실) 1. 적법행위 (1)법률행위(의사표시) 가. 계약 나. 단독행위 (2)준법률행위 가. 의사의 통지(최고) 나. 관념의 통지(채권양도통지, 채무승인) 다. 감정의 표시(민법 제556조 조2항) 라. 사실행위(가공/유실물습득/매장물발견) 2. 위법행위 (1)채무불이행 (2)불법행위
☞법률행위는 당사자가 의욕한 대로 법률효과가 생긴다. ☞준법률행위는 당사자가 의욕하는 것과 상관없이// 법률에 의해 개별적으로 정해진 대로 그 효과가 발생한다. ⇒의사의 통지 : 자기의 의사를 타인에게 통지하는 행위로서, 각종의 최고가 이에 속한다. 여기서는 행위자가 최고를 하면서 어떤 법률효과의 발생을 의욕했는지를 묻지 않고 민법이 직접 일정한 법률효과를 부여한다. (제15조에서 무능력자의 상대방이 법률행위 추인여부 확답을 최고할 수 있는데, 그 효과는 확답을 발하지 않으면 추인한 것으로 보도록 규정하고 있다.) ⇒관념(사실)의 통지 : 과거 또는 현재의 사실을 상대방에 알리는 것 (450조에서 지명채권을 양도한 경우 그 양도한 사실을 채무자에게 통지하면, 그로인해서 채무자와 기타 제3자에게 대항할 수 있도록 규정하고 있다.) ⇒감정의 표시 : 일정한 감정을 표시하는 행위(용서의 표시에 의해서 증여자의 해제권이 소멸하는 경우) ⇒사실행위 : 그 행위에 의해 표시되는 의식의 내용이 무엇인지 묻지 않고서// 행위가 행하여져 있다는 것 또는// 그 행위에 의하여 생긴 결과만 있이 민법상 의미 있는 것으로 인정되는 행위를 말한다.(유실물은 법률에 정한 바에 의하여 공고한 후 1년내에 그 소유자가 권리를 주장하지 아니하면 습득자가 그 소유권을 취득한다.) |
0 대리제도와 구별되는 제도 1. 대표제도 (1)원칙적으로 법인의 대표에 관하여는 대리에 관한 규정을 준용한다. 그러나, 대표의 불법행위가 법인의 불법행위가 될 수 있다는 점에서 ,법률행위에 한하여 인정되는 대리제도와 구별된다.
2. 사자 (1) 본인이 결정한 효과의사를 단순히 전달하거나 그대로 표시만 하는 자를 말한다. →이에 반해 대리인은 자신이 효과의사를 결정하므로 사자와 다르다.
가. 사자는 의사능력조차 필요없다(대리인은 행위능력은 필요없으나, 의사능력은 필요함) ☞제117조 (대리인의 행위능력) 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.(노09)
나. 사자의 본인은 행위능력이 있어야한다.(대리인의 본인은 행위무능력자여도 무관하다.) 다. 의사표시의 하자 유무 또는 어떤 사정을 알았는지의 여부는 본인을 표준으로 한다.(대리에서는 대리인을 표준으로 결정한다.)
0대리의 종류 1. 임의대리와 법정대리 (1)임의대리 : 본인의 의사에 의해 대리권이 수여되는 것 (2)법정대리 : 본인의 의사와 상관없이 법률의 규정에 의해 일정한 자에게 대리권이 부여되는 것 2.능동대리와 수동대리 (1)능동대리 : 대리인이 상대방에게 의사표시를 하는 경우 (2)수동대리 : 상대방의 의사표시를 대리인이 수령하는 경우
0기초적 내부관계(원인된 법률관계/내부적 법률관계)
1. 기초적 내부관계(위임)과 대리관계는 별개의 개념이다. ☞680조(위임의 의의) 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다. ⇒ 위임은 위임인과 수임인 사이에 채권,채무를 발생시키는 계약이다. ⇒ 대리권의 수여(수권행위)는 대리인이 한 행위의 효과를 본인에게 귀속되기 위한 본인의 단독행위이다. ⇒의사의 치료행위는 위임이나 대리를 수반하지 않는다. ⇒부동산 매각처분을 위임하는 경우 대리권 수여가 수반된다.(→위임계약을 맺으면서, 대리권을 수여하고, //결국 대리인은 매각처분 사무처리를 위임받아서, 대리인으로서 본인을 대리하여 업무처리를 하게되고, 그 효과를 본인에게 직접 귀속시키게 된다.) |
0 대리권의 의의 1. 대리권은 대리인이 본인의 이름으로 의사표시를 하거나 또는 제3자의 의사표시를 수령함으로써// 그 효과를 직접 본인에게 귀속시킬 수 있는 법률상의 지위 내지 자격이다.
0대리권 발생원인 1. 법정대리인 (1)법률의 규정에 의해서 발생한다.(친권자, 부재자재산관리인 등) 2.임의대리인 (1)본인이 대리인에게 대리권을 수여하는 행위(수권행위)로 발생한다.
⇒수권행위는 상대방있는 단독행위이다(통설)
0대리권의 범위 1. 법정대리인 (1)법정대리권의 범위는 법률의 규정에 의해서 정해진다. 2. 임의대리권 (1)수권행위의 해석에 의해서 정해진다. (판례1) 부동산 매도 대리 임의대리권은 그 권한에 부수하여, 상대방의 의사표시를 수령하는 이른바 수령대리권을 포함하고,// 매매계약체결의 대리권을 수여받은 대리인은 중도금과 잔금을 수령할 권한이 있다.(변08)// 또한 상대방에 대해 약정된 매매대금 지급기일을 연기해 줄 권한도 가진다.(노07) (판례2) 부동산매수 대리 ☞부동산을 매수할 권한을 수여받은 대리인에게 // 당연히 그 부동산을 처분할 권한이 주어지는 것은 아니다.(노07) ☞매매계약을 소개하고 매수인을 대리하여 매매계약을 체결하였다고 하여, // 곧바로 매수인을 대리하여 매매계약의 해제등 일체의 처분권과 상대방의 의사를 수령할 권한까지 가지고 있다고 볼 수는 없다.(노07) (판례3) 대여금 영수대리 대여금의 영수권한만을 위임받은 대리인은 그 대여금채무의 일부를 면제할 권한까지는 없다 (별도의 특별수권이 필요하다)(노07,변08). (판례4) 경매입찰 대리 경매입찰에 임하는 행위와 그에 부수하는 권한을 위임받은 대리인은//경락허가 결정이 있은 후, 경락인이 된 본인을 대리하여 채권자의 강제경매취하에 동의할 권한까지는 없다.(노07) (판례5)임의대리에 있어서 대리권의 범위는 수권행위(대리권수여행위)에 의하여 정하여지는 것이므로 어느 행위가 대리권의 범위 내의 행위인지의 여부는 개별적인 수권행위의 내용이나 그 해석에 의하여 판단할 것이나, ⇒일반적으로 말하면 수권행위의 통상의 내용으로서의 임의대리권은 그 권한에 부수하여 필요한 한도에서 상대방의 의사표시를 수령하는 이른바 수령대리권을 포함하는 것으로 보아야 한다.(변08)
1. 의의 (1)대리인이 대리권 범위 내에서 대리행위를 했지만(형식), 그것이 본인의 이익을 위하지 않고 대리인 자신이나 제3자의 이익을 위해서 한 경우(실질)를 말한다. ⇒대표권 남용에도 그대로 준용된다 (판례)원칙적으로 대리권남용의 경우도 본인에게 그 효력이 생긴다.(유효)//그러나, 대리권 남용의 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 제107조 1항 단서를 유추적용하여 본인에게 그 효력이 없다(무효)(107조 제1항 단서유추적용설)(심화2-3-7참조) |
0 제118조 (대리권의 범위) 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 행위만을 할 수 있다. 1. 보존행위(노06) 2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위
1. 보존행위에는 어떤 것이 있는가? (1)소멸시효 중단, 건물의 수선 등
2. 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위란? (1) 그 본질적 속성이 변하지 아니해야한다는 것을 말한다. ⇒ 예금을 인출하여서 주식을 매입하는 경우등은 할 수 없다.(행시04)
3. 이용 또는 개량행위란? (1)이용행위란 당해 물건이나 권리를 이용하여 수익을 올리는 행위로서, →비어있는 건물에 임대차계약을 체결하는 경우등이다.
(2)개량행위란 그 가치를 증가시키는 행위로서, →기한이 도래한 무이자부 대여금을, 이자부 대여금으로 바꾸는 경우 등이다.
0제119조 (각자대리) 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
0 제124조 (자기계약, 쌍방대리) 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 (자기계약)//동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리(쌍방대리)하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다(행시04, 법행04, 노05).
☞계약의 특성상 자기계약은 본인과 대리인간 이해가 충돌되고, 쌍방대리는 본인간에 이해가 충돌될 위험을 막기 위한 조문이다. ⇒(따라서, 그 거래행위가 본인의 이익을 침해할 염려가 없다면 본조 적용이 없다고 봐야한다.(판례/ 서울남부90가합7297 )(노09) ☞본조는 법정대리에도 적용된다. |
0 제127조 (대리권의 소멸사유) 대리권은 다음 각호의 사유로 소멸한다. 1. 본인의 사망 2. 대리인의 사망, 금치산 또는 파산
1.금치산자나 파산자가 대리인이 될 수 없다는 의미인가? (1)금치산자도 의사능력만 있으면 임의대리인이 될 수 있다. 또한 파산자도 대리인이 될 수 있다. →위 규정은 대리인이 된 후에, 금치산자나 파산자가 된 경우를 말한다.(한정치산자는 여기에 포함되지 않음)
0 제128조 (임의대리의 종료) 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 전조(127조)의 경우외에 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸한다. 법률관계의 종료전에 본인이 수권행위를 철회한 경우에도 같다.(노09)
☞법정대리의 특유한 소멸원인에 대해서는 개별적으로 각 해당조문에서 규정하고 있다. |
민법총칙9-2(대리) 한눈에 보는 민법총칙/정덕창법무사(15) | ||||
대리행위 |
복대리인 | |||
0 제114조 (대리행위의 효력) ①대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다. ②전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용한다.
1. “본인을 위한 것”이란 의미는? (1)본인의 이익을 위한 것이란 뜻이 아니다. (2)본인에게 법률효과를 귀속시킨다는 의사를 의미한다.
2. 본인을 위한 것임을 “표시한 의사표시란”? (1)대리인이 자기 자신의 권리와 관련된 의사표시를 한 경우에는 당연히 그 효력은 대리인 자신에게 귀속된다. (2)따라서, 설령 본인의 대리인으로서 의사표시를 하더라도, 이에 대해 명백한 표시를 하지 아니하면, 상대방은 대리인을 권리의무 주체로 보아 법률관계를 맺게 될 것이다. (3)이러한 점을 방지하기 위해서, 대리인은 자신이 권리의무의 주체가 아니고, 본인이 권리의무 주체이고 본인을 위해 대리행위함을 밝혀주어야 한다는 취지이다.(이를 顯名主義의라 칭함// 법률관계의 안정을 위한 조문이다.)
3. “본인을 위한 것임을 표시”는 구체적으로 어떻게 하라는 말인가? (1)“갑의 대리인 을” 처럼 본인과 대리인을 구별하여 표시해 주어야한다는 뜻이다. →그러나, 본인의 이름을 표시하지 않더래도, 제반사정상 본인이 누구인지 파악할 수 있으면 된다.
(2)대리인 이름만 기재한 경우 (판례) 매매위임장을 제시하고 매매계약을 체결하면서 //매매계약서에 대리인의 이름만을 기재한 경우라도// 그것은 소유자를 대리하여 매매계약을 체결한 것으로 보아야한다.
(3)본인 이름만 기재한 경우 (판례) 대리인은 반드시 대리인임을 표시하여야하는 것은 아니고 본인 명의로도 할 수 있다.(노09) (판례) 본인의 이름을 사용하면서 대리인이 본인처럼 행세하고, 상대방도 대리인을 본인으로 안 경우에는 대리의 법리가 적용될 수 없다.
4. 위 제2항의 “대리인에게 대한 제삼자의 의사표시”란? (1)상대방 측에서 대리인에게 의사표시를 하는 경우를 말한다. (2)상대방측에서 대리인에게 의사표시를 하는 경우, 반드시 본인에 대한 의사표시임을 표시해 주어야 한다는 것이다. |
0 제115조 (본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기(대리인)를 위한 것으로 본다. (법행04)그러나 상대방이 대리인으로서한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조제1항의 규정을 준용한다.(노09)
제116조 (대리행위의 하자) ①의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.(심화 2-3-5 참조) ②특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다. |
0 복대리인의 의의 1. 복대리인은 대리인이 그의 권한 내의 행위를 하게 하기 위하여// 대리인의 권한으로 선임한 본인의 대리인이다.(노06)
(1)본인의 대리인이란 뜻은? 가. 복대리인은 대리인의 대리인이 아니라는 뜻이다. (또한 대리인의 단순 보조자도 아니다.)(노04/노09)
2. 대리인이 복대리인을 선임하면 대리인의 대리권은 소멸하는가? (1)아니다. 그대로 존속한다.(노03/노06)
3. 복임행위란? (1)대리인이 복대리인을 선임하는 행위를 말한다.(복임행위는 본인의 아름이 아닌 대리인 자신의 이름으로 한다.)
☞기출지문(노03/노04) 복임행위는 대리행위이다.(☓) →대리행위가 아니라 복대리인에 대한 대리권의 수여행위이다. →대리인이 대리권의 범위 내에서 본인을 위하여 대리권을 수여하는 것이다.
0제120조 (임의대리인의 복임권) 대리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우에는 대리인은 (1)본인의 승낙이 있거나 (2)부득이한 사유있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다.(노03,감04,노06)
1. 임의대리인의 복임권을 (1)본인의 승낙과 (2)부득이한 사유있는 때로 제한하는 이유는? (1)임의대리인은 본인의 신임에 기하여 선임된 자이다.(또한, 임의대리인은 언제든지 사임할 수 있다)
☞기출지문(노03/노04/노09) 임의대리인은 원칙적으로 복임권을 갖는다.(☓) →임의대리인은 원칙적으로 복대리인을 선임할 권리가 없고,// 본인의 승낙이 있거나 또는 부득이한 사유가 있는 때에 한하여 복임권이 인정된다.
(판례1) 채권자를 특정하지 아니한 채 부동산을 담보로 제공하여, 금원을 차용해 줄 것을 위임한 자의 의사에는// 복대리인 선임에 관한 승낙이 포함되어 있다고 봄이 타당하다
(판례2)대리의 목적인 법률행위의 성질상 대리인 자신에 의한 처리가 필요하지 아니한 때에는// 본인이 복대리 금지의 의사를 명시하지 아니하는 한 복대리인의 선임에 관하여 묵시적인 승낙이 있다고 보는 것이 타당하다. →그러나, 오피스텔 분양업무는 대리인의 능력에 따라 본인의 분양사업의 성공여부가 결정되므로, 사무처리의 주체가 중요하다.(본 판례에서는 결국 묵시적승낙이 있다고 볼 수 없다고 했으나, 사후추인사유가 별도로 인정되어서 복대리가 유효하다고 하였다.) |
0 제121조 (임의대리인의 복대리인선임의 책임) ①전조의 규정에 의하여 대리인이 복대리인을 선임한 때에는 본인에게 대하여 그 선임감독에 관한 책임이 있다.
☞기출지문 복대리인은 대리인의 감독을 받는다.(노07)
②대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 그 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다.(노09)
☞암기1 (1)본인의 승낙 + (2) 부득이한 사유로 복대리인 선임 → 그 선임감독에 관한 책임이 있다. ☞암기2 본인의 지명에 복대리인 선임 →그 부적임, 불성실함알고 + 통지나 해임을 태만히 한때만 →책임이 있다. ☞기출지문(노09) 임의대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우, 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유로 복대리인을 선임한 경우보다 본인에 대한 대리인의 그 선임・감독상 책임이 감경된다.
0 제122조 (법정대리인의 복임권과 그 책임) 법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다. 그러나 부득이한 사유로 인한 때에는 전조 제1항에 정한 책임만이 있다.(행시03, 변07)
1. 122조에 의하면 법정대리인에게는 복임권에 대한 제한규정이 없는 것인가? (1)법정대리인은 언제든지 복임권이 있다.(노03/노07) (법정대리인은 임의대리와 달리 임의로 사임할 수도 없고, 그 직무범위가 광범위하기 때문이다.)
☞기출지문(노09) 친권자나 후견인은 법원의 허가 또는 부득이한 사유가 있는 때에 한하여 복임권이 있다.(☓) →법정대리인이므로 언제나 복임권이 있다.(법행04)
2.“부득이한 사유로 인한 때에는 전조제1항에 정한 책임만이 있다”고 규정하고 있는데, 그렇다면 법정대리인에게는 “선임 감독”에 대한 책임만 있다는 뜻인가? (1) 아니다. 법정대리인은 자유로이 복대리인을 선임할 수 있으나, 그 책임은 전적으로 져야한다.(무과실책임) (2)다만, 부득이한 사유로 복대리인을 선임한 경우에는 그 선임감독에 대한 책임만 있다는 것이다. |
0 제123조 (복대리인의 권한) ①복대리인은 그 권한내에서 본인을 대리한다.(노07) ②복대리인은 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다(노09)
1. 복대리인은 다시 복대리인을 선임할 수 있는가? (1)통설은 복대리인이 임의대리인과 동일한 조건하에서만 복임권을 가진다고 한다(노07)(120조의 제한을 받는 복임권을 갖는다는 말이다.)
2 복대리인과 대리인 관계 (1) 복대리인은 대리인의 지휘, 감독을 받을 뿐만 아니라, //복대리인의 대리권은 대리인의 대리권에 의존하고 그 범위는 대리인의 그것보다 클 수는 없다.
☞기출지문(노06) 복대리인의 권한은 대리인의 권한을 초과할 수 없다.
☞기출지문(노07) 복대리인은 대리인의 대리권을 전제로 하기 때문에//대리인의 대리권이 소멸하면 복대리인의 대리권도 소멸한다. |
민법총칙9-3(대리) 한눈에 보는 민법총칙/정덕창법무사(16) | ||||||
서설 |
무권대리 |
단독행위의 무권대리 | ||||
본인과 상대방관계(130-134) |
무권대리인의 책임 | |||||
본인 (추인권/추인거절권) |
상대방(최고권/철회권) |
상대방에 대한 책임(135) |
본인에 대한 책임 | |||
0의의 1. 대리권 없이 타인의 이름으로 의사표시를 하거나//의사표시를 수령하는 것 |
0 제130조 (무권대리) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
☞ 무권대리를 확정적으로 무효로 하지 않고 있다.(본인의 추인 또는 추인거절에 따라 효력유무를 달리하고 있다./유동적 무효)
1. 추인의 법적 성질은? (판례)무권대리행위를 유효한 대리행위로서 효력을 가지게 하는 본인의 단독행위로서 //사후의 대리권수여가 아니고 소급효를 가진 형성권에 속한다.
☞ 비교개념 ①무권대리행위에 대한 추인은 “유동적 무효”를 “확정적 유효”로 만든다. ②무효행위의 추인은 원칙적으로 효력이 생기지 않는다. (다만, 그 무효임을 알고 추인하면 새로운 법률행위로 볼 뿐이다.) ③취소할 수 있는 법률행위에 대한 추인은 취소권의 포기로서 확정적 유효가 된다.
0 제132조 (추인, 거절의 상대방) 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. (노03/노04)그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.(변09)
(판레)무권대리행의 추인은// 무권대리행위의 직접의 상대방 및 그 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률 관계의 승계인에 대하여도 할 수 있다.(법행03) 나. 명시적 묵시적 모두가능(노03) (판례) 계약의 이행을 상대방에게 청구한 때에는 묵시적 추인이 있다고 할 수 있으나// 장기간 이의를 하지 아니한 것만으로는 묵시적 추인이 있다고 할 수 없다(사시04) (판례) 일부만 추인하거나 변경된 추인은 상대방의 동의가 없는 한 효력이 없다.(법행03/ 노08/ 변08)
0제133조 (추인의 효력) 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 ‘계약시에 소급하여’ 그 효력이 생긴다. (법행02/사시04/노04/변시04)그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다. 1. 소급효가 없는 경우는 어느 때인가? (1) 소급효가 원칙이다.(133) (2)그러나, 다음의 사유가 있으면 소급효가 없다. ➀ 다른 의사표시가 있는 경우(다른 의사표시란 본인과 상대방사이의 계약으로 장래에 향해 효력이 있는 것으로 한 때를 의미한다) ➁ 제3자의 권리를 해하는 한도내에서는 추인의 소급효를 배제한다. (133단서) |
☞추인을 인정한 판례 ①매매계약을 체결한 무권대리인으로부터 매매대금의 전부 또는 일부를 본인이 수령한 경우(변09) ②무권대리인이 차용한 금원의 변제기일에 채권자가 그 변제를 독촉하자 본인이 유예를 요청한 경우(노08) ③상대방 명의의 영수증을 받은 본인이 무권대리인이 체결한 임대차 계약상 차임의 일부를 무권대리인에게 지급한 경우 ④무권대리인이 매도한 부동산을 본인이 명도하여 주고, 8년간 이의를 제기하지 않은 경우
☞추인을 부정한 판례(단지 본인이 이의를 제기하지 않고 장기간 방치해둔 사실만 가지고는 추인한 것으로 보지 않음) ①본인이 무권대리를 알고도 장기간 형사소추나, 민사소송을 제기하지 않은 경우 ②본인이 변론기일에 불출석하여 매매사실에 관하여 의제자백을 한 것으로 간주되는 경우
0추인거절권 1. 본인은 적극적으로 추인의 의사가 없음을 통지하여 //무권대리행위를 확정적으로 무효로 할 수 있다.(추인거절이후에는 더 이상 추인할 수 없고, //상대방도 최고권과 철회권을 행사할 수 없다)(노03/사시04)
0 무권대리인이 본인을 상속한 경우 판례 (판례) 대리권한 없이 타인의 부동산을 매도한 자가// 그 부동산을 상속한 후 소유자의 지위에서 자신의 대리행위가 무권대리로 무효임을 주장하여 등기말소를 구하는 것은 신의칙에 반한다(법05/노06/사시06/노08/법08/노09))⇒추인거절권을 행사하는 것은 신의칙에 반한다. |
0 제131조 (상대방의 최고권) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다. (법행02/사시03/ 노03/노04/변09)
.☞비교 개념 행위무능력자 상대방의 최고권(1월이상의 기간을 정하여//추인한 것으로 본다.)
0제134조 (상대방의 철회권) 대리권없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다.(노03/노05) 그러나 계약당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다.(노04/사시04)
☞철회권은 선의만 가능 |
0 제135조 (무권대리인의 상대방에 대한 책임) ①타인의 대리인으로 계약을 한 자가 //(1)그 대리권을 증명하지 못하고// 또 (2)본인의 추인을 얻지 못한 때에는 //상대방의(무권대리인의 ×/노03,노05,노08) 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다.(사시03) ②상대방이 대리권 없음을 (1)알았거나 알 수 있었을 때 또는 (2)대리인으로 계약한 자가 행위능력이 없는 때에는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.(법행02, 사시03)
1. “상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임“ (1)선택채권에 관한 규정이 유추적용된다. (2) 계약이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효 기산일은 “ 선택권을 행사할 수 있는 때”이다. (판례)선택권을 행사할 수 있는 때란, 대리권의 증명 또는 추인을 얻지 못한 때를 의미한다.
2. “알았거나 알 수 있었을 때“ (1)상대방에게 악의, 과실있음을 뜻한다.
(판례) 상대방의 악의 과실의 주장,입증책임은 무권대리인에게 있다
3. “대리인으로 계약한 자가 행위능력이 없는 때“ (1)무권대리인이 행위무능력자인 경우에는 계약 이행 또는 손해배상책임이 없다.(노04/변시04) |
0 본인의 추인이 있는 경우(본인에게 법률효과 귀속) 본인에 대한 의무없이 사무처리를 한 것이 되므로 사무관리의 법률관계가 성립한다.(734) →이 경우 무권대리인은 무권대리에 기해 취득한 것을 인도해야하고, 지출한 비용에 대해서는 그 상환을 청구할 수 있다.
0본인의 추인이 없는 경우 1. 무권대리인은 스스로 계약당사자로서 상대방에 대해 책임을 지므로 본인은 무권대리인과 아무런 관련이 없다.
0기타 1. 무권대리행위에 의해 본인의 이익이 침해되거나 대리인에게 부당이득이 생긴 경우 → 일반원칙에 의해 불법행위 나 부당이득 규정이 적용될 수 있다. |
0 제136조 (단독행위와 무권대리) 단독행위에는 그 행위당시에 상대방이 대리인이라 칭하는 자의 대리권없는 행위에 동의하거나 그 대리권을 다투지 아니한 때에 한하여 전6조의 규정(계약의 무권대리규정)을 준용한다.(능동대리) 대리권 없는 자에 대하여 그 동의를 얻어 단독행위를 한 때에도 같다.(수동대리)
※단독행위의 무권대리는 원칙적으로 절대적으로 무효이고, //단지 예외적인 경우만 인정하고 있다.
1. “상대방 없는 단독행위”인 경우 (1)소유권의 포기, 재단법인의 설립행위 등과 같은 상대방 없는 단독행위의 무권대리는 // 본인의 추인 여부와 관계없이 언제나 절대적으로 무효다.(05/변시04/변시05)
2. “상대방 있는 단독행위”인 경우 ⇒무권대리인이 본인을 대리하여// 계약을 해제하거나 취소하는 경우// 또는 상계하는 등의 경우이다.
(1)능동대리 : →상대방이 대리권 없는 행위에 동의하거나 → 그 대리권을 다투지 아니한 경우(무권대리인이 한 단독행위를 수령한 후 지체없이 이의를 제출하지 아니한 경우)이어야 →계약의 무권대리 규정을 준용한다.
(판례) 원고와 피고사이의 매매계약을 소외인이 자의로 해제한 후 ⇒반환받은 금원으로 매수한 대지의 등기관계서류를 원고가 위 소외인으로부터 교부받아 이를 자기 남편명의로 위 대지에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우에는, ⇒ 원고가 소외인이 한 매매계약의 해제행위를 추인한 것으로 볼 것이다.
(2)수동대리: →상대방이 대리권 없는 자에 대하여 그 동의를 얻어 단독행위를 한 경우이어야 한다. (상대방이 무권대리인에 대해 본인을 위한 것임을 표시하여 계약을 해제한 때에는// 그것이 무권대리인의 동의를 얻어 한 때에만// 계약의 무권대리에 관한 규정이 준용된다.) |
민법총칙9-4(대리) 한눈에 보는 민법총칙/정덕창법무사(17) | ||||||||
표현대리 | ||||||||
서 |
대리권수여표시에의한 표현대리(125) |
권한을 넘는 표현대리(126) |
대리권소멸후의 표현대리(129) |
표현대리의 효과 | ||||
서 |
기본대리권 |
권한외 법률행위 |
정당한 이유 |
기타 | ||||
0의의 (판례) 표현대리는 거래 상대방의 보호와 거래안전유지를 위해 본래 무효인 무권대리행위 효과를 본인에게 미치게하는 것으로서// 표현대리가 성립한다고 // 유권대리로 전환되는 것도 아니다.
0 요건 1. 대리권이 없음에도 있는 것과 같은 외관존재 2. 본인이 어느정도의 원인제공 3 상대방이 외관을 믿음에 있어 보호할만한 가치가 있어야한다. (선의무과실/정당한 이유)
0기타 (판례)거래의 안전을 위해 외관적 사실을 야기한데 원인을 둔 자는//외관적 사실을 믿음에 정당한 사유가 있다고 인정되는 자에게 책임있다
☞ 표현대리를 유권대리의 아종으로 파악하는 견해도 있으나// 통설은 표현대리는 무권대리에 속한다고 한다.(판례도 무권대리로 파악한다.)
☞무권대리는 =표현대리+협의의무권대리 |
0 제125조 (대리권수여의 표시에 의한 표현대리) 제삼자(상대방)에 대하여 타인(표현대리인)에게 //대리권을 수여함을 표시한 자(본인)//는 그 대리권의 범위내에서 행한 //그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.
1. “대리권을 수여함을 표시” (1)표시의 방법에는 제한이 없다. (위임장 작성//구두//묵시적 표시 등) (2)법적성질은 관념의 통지이다.
(판례)대리권 수여표시를 인정한 경우 ①위임장을 포함하여, 부동산에관한 등기필증/,인감증명서 등을 교부한 경우 ②본인이 타인에게 자신의 명의사용을 허락한 경우(명의 대여)
2. “그 대리권의 범위내에서 행한”이란? (1)“표시”된 대리권의 범위내에서 행한 대리행위를 말한다. ☞만약 수권범위 초과한 경우는 126조와 중첩적적용문제 발생
3. “ 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다.” (1) 그 타인은 무권대리인고, 그 제삼자는 상대방이다. (2)본인은 대리권수여 표시를 받은 자에 대해서 그 책임이 있다는 뜻이다.(결국 대리권수여표시를 한 후 그것을 철회했는데, 그후 대리권없는 상태에서 무권대리인이 법률행위를 한 경우이다.)
4. “제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다” (1)상대방은 선의 무과실이어야 한다는 뜻이다. (2)상대방의 악의, 과실의 입증책임은 본인에게 있다.(사시02) (판례)저당권설정 당시 인감증명서와 인감도장만 있고 등기필증이 없는 경우, 상대방의 과실인정
5.. 법정대리에도 적용되는가? (1)적용되지 않는다. (판례)대리권수여표시를 해야하므로 법정대리에는 적용되지 않는다. ☞ 그러나, 복대리(임의대리)에는 적용을 긍정한다 |
0 제126조 (권한을 넘은 표현대리)
대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 //제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 //본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다
☞본조에서는 125조와 달리 무권대리인에 대한 표현을 “타인”이라 칭하지 않고// “대리인”이라고 칭하고 있다. →즉, 기본적인 대리권을 수여받은 자에 대한 조문이다. |
0 기본대리권이 존재할 것 ☞기본대리권을 가졌느냐의 여부는 구체적인 경우에 따라 여러사정을 종합하여 판단
(판례1) 인장과 등기서류를 교부한 때는 일반적으로 대리권을수여한 것으로 해석된다, 하지만,//인감증명서만의 교부는 대리권수여한 것으로 볼 수 없다.
(판례2)증권회사 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자상담,권유등의 업무는 사실행위에 불과하므로, 이를 기본대리권으로하여 126조 표현대리 성립불가하다
(판례3) 공법상의행위 자기명의 영업허가를 구청에 내달라고 부탁하여 인감도장을 교부하거나, //등기신청을 부탁하는 경우처럼// 공법상의 행위에 관하여도 이를 기본대리권으로 삼을 수 있다.
(판례4)복대리인 대리인이 권한을 넘는 대리행위를 한 경우에는 본조를 적용하면서// 대리인이 임의로 복대리인을 선임하여 그가 대리행위를 한 경우에는 그 적용을 부정하는 것은 공평에 반한다.(09)
☞부부 일상가사대리권도 기본대리권이 될 수 있다. |
0 동종여부 1. 기본대리권과 대리행위는 동종이 아니여도 무방하다(법행05,사시05, 법06)
0대리행위방식을 취할 것 (판례)대리인이 본인소유부동산의 등기서류등을 가지고 있는 경우, 대리인자신에게 이전등기한후 제3자에게 매도한 경우, 대리인의 본인의 대리인으로서 제3자와 계약을 체결하였다 볼수 없으므로 본조적용없다(법06)
0 표현대리행위 자체는 유효해야한다. (판례1)학교법인의 재산을 처분하고자 할 때는 강행법규인 사립학교법에 의해 이사회의 결의 및 관할관청의 허가를 얻어야함에도 //대표이사가 이를 어기고 제3자에게 처분한 때는 이는 무효므로//본조 적용없다.
(판례2)주식거래에 관한 투자수익보장약정은 무효이고, //그 약정이 강행법규에 위반되어 무효인 이상//증권회사의 저점장에게 그와같은 약정을 체결할 권한이 수여되었는지 여부불구하고//그 약정은 여전히 무효이므로//표현대리법리 준용 불가하다. |
0 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한이유있을 것 (판례)제3자란 대리행위의 직접상대방을 말한다. 그로부터 전득한자는 제3자해당안됨
☞정당한 사유 입증책임 상대방에게 있다.(판례)
0 정당한 이유 판정시기는 대리행위 당시를 기준으로 한다.(법행05, 사시05, 법06)
(판례)정당한 이유가 되는 경우 ①대리인이 등기서류를 구비한 경우// 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유긍정 ②대리인이 위임받은 행위와 동종의 행위를 한 경우
(판레)정당한 이유를 인정하는 데 보다 엄격하게 평가하는 경우 ① 본인과 대리인이 부부사이인 경우(특별한 사정이 있어야한다) ②상대방이 전문가인 은행인 경우 ③종중재산을 매수하는 경우 (규약을 통해 대리권의 유무를 용이하게 조사 할 수 있는 경우) ④많은 금액의 채무를 부담케 하는 등 대리행위가 이례적인 경우 |
0법정대리에도 본조가 적용되는가? 1. 적용된다. (사시02,사시05, 법행05,법06)
(판례) 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에는// 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿는데 정당한 사유가 있으면 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다.
0 125조와 129조와의 경합
1. 125조 129조의 표현대리가 126조의 기본대리권에 해당되나?
(1)제125조와 제129조의 표현대리가 성립하는 경우, // 그 표현대리권의 범위를 넘어 대리행위를 하는 경우에 통설 판례는 본조가 적용된다고 본다.(사시02) |
0 제129조 (대리권소멸후의 표현대리) 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.
0요건 1. 존재했던 대리권이 소멸할 것 2. 권한내의 대리행위일 것 ☞권한을 넘으면 126조가 적용된다. 3. 상대방이 선의 무과실일 것
(판례)표현대리 성립 긍정한 판례 ①상무이사였던 자가 서류를 위조하여//회사부동산에 근저당권을 설정한 경우 ②대리권소멸후에도 소지하고 있던 등기서류등을 이용하여 대리행위 한 경우 ③대리권수여받아 매매계약을 체결하고 수권행위철회된후// 잔금을 수령한 경우 ④대리인이 대리권 소멸 후 // 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 하였는데 →상대방이 대리인의 대리권 소멸사실을 알지 못하여 //복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고,// 그와 같이 믿는데 과실이 없다면 표현대리가 성립할 수 있다.(사시06)
(판례)표현대리 성립 부정한 판례 (판례)기본적인 어떠한 대리권도 없는 자에 대하여// 대리권한의 유월 또는 소멸 후의 표현대리관계는 성립할 여지가 없는 것인바 (변시08)
0적용범위 1. 임의대리와 법정대리 모두에 적용된다. |
0본인의 책임 1. 본인은 상대방에 대해서 표현대리행위에 따른 의무를 부담하게 된다.
(판례)권한을 넘는 표현대리(126조)가 성립하는 경우에//본인은 표현대리 행위에 대해서 상대방에게 과실이 있다고 하여 //과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다. (법행05, 사시06,법행07)
0상대방이 표현대리를 주장하지 않는다면? 1. 상대방이 표현대리를 주장하지 않으면, 무권대리에 속하게된다. →결국, 표현대리는 상대방이 주장할 때 비로서 문제시 된다
(판례)상대방이 유권대리를 주장하는 경우에는 거기에 표현대리 주장이 포함되어있지 않다
0표현대리인의 책임 1. 본인은 표현대리인에게 부당이득 //불법행위 책임을 물을 수 있다.
0표현 대리 주장 정도 (판례1) 표현대리 3가지 유형별로 따로 엄격하게 요구하지않고//상대방이 일반적으로 표현대리를 주장하더라도//125조나 126조와 관련된 것인때에는// →어느 한쪽요건에 해당되지 않아도// 다른 쪽의 요건을 갖춘경우는 그것에 대한 주장도 포함한 것으로 보아야한다.
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